العناوين تأليف الفقيه المحقق الاصولي المدقق السيد مير عبد الفتاح الحسيني المراغي المتوفى سنة 1250 ه الجزء الثاني مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة
[ 2 ]
العناوين (ج 2)
[ 3 ]
بسم الله الرحمان الرحيم وبه نستعين الحمد لله رب العالمين، والعاقبة للمتقين، والصلاة والسلام على خير خلقه محمد وآله الطيبين الطاهرين (1).
(1) لم ترد الخطبة في المخطوطتين.
[ 5 ]
فصل في (1) عناوين المعاملات [ العنوان السابع والعشرون ] [ في بيان أصالة الصحة في العقود ] (هامش) * (1) لم يرد في المخطوطتين.
[ 6 ]
عنوان [ 27 ] قد تقرر: أن الأصل في المعاملات - كالعبادات - الفساد، بمعنى عدم ترتب الأثر شرعا، لأن ترتبه عليه أمر توقيفي يحتاج إلى ثبوته من الشرع، فما لم يثبت فالأصل عدمه. والظاهر: أن كون البناء على أصالة الفساد في كل ما شك في ورود دليل على صحته مجمع عليه فيما بينهم، وإنما البحث في أنه هل يثبت قاعدة كلية تدل على الصحة أم لا؟ فنقول: الشك في الصحة والفساد تارة يكون في نفس الحكم الشرعي، كالشك في صحة الصرف من دون قبض، والوقف بدون قصد القربة، ونحو ذلك، وإليه يرجع الشك في الموضوع المستنبط، لأنه راجع إلى معرفة مفاد الدليل، فيكون الشك في شمول اللفظ لذلك الفرد المشكوك مؤديا إلى الشك في حكمه، لا بمعنى كون الشك مسببا عنه، بل بمعنى بقائه على ماكان سابقا قبل (1) قوله تعالى: وأحل الله البيع (2) وشككنا في أن البيع هل يعم ما وقع بلفظ (ملكت) أو ما وقع بالمعاطاة، أم لا؟ ولازم ذلك بقاؤهما مشكوكي الحكم كما كانا قبل ورود الدليل،
(1) في النسخ بدل (قبل): مثل، والصواب ما أثبتناه، علما بالتصحيف. (2) البقرة: 275.
[ 7 ]
لعدم وجود دليل واضح يدل على صحتهما، فيرجعان إلى أصالة الفساد لو لم يثبت قاعدة اخرى. وبالجملة: الشبهة في الموضوع المستنبط راجع إلى الشك في الحكم. وتارة يكون في الموضوع الصرف، كما إذا وقعت معاملة في الخارج ونحن
نعلم أنها لو وقعت على الطريق الفلاني لكان صحيحا شرعا، ولو وقعت على طريق آخر - مثلا - كانت فاسدة، ولكن لا ندري أنها وقعت بأي الطريقين، فهنا مقامان: المقام الأول (1) في شبهة الحكم والظاهر: البناء في المشكوك في العقود على الصحة - ويأتي الكلام في الأيقاعات - والوجه في ذلك يتخرج من امور عديدة: الأول: أنه لاريب أن المعاملات إنما هي امور ضرورية للتعيش، وليس من مخترعات الشرع، بل لاريب في أن المكلفين يحتاجون إلى نقل الأعيان بعوض أو بدونه، وكذلك المنافع بعوض أو بدونه. ويحتاجون إلى الشركة والاسترباح والاستئمان والنيابات والتناكح، ونحو ذلك، ويتولد من ذلك البيع والصلح والهبة والأجارة والعارية والوكالة والشركة والمضاربة والنكاح والمزارعة والمساقاة والجعالة، وغير ذلك من العقود. ولا يخفى على كل من له درية: أن هذه كلها من الامور المتداولة بين الناس على اختلاف الأنواع والأشخاص، بل قد تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة في الفقه، فإنهم يستعملونها (2) على حسب حاجاتهم، وبعضها يمكن
(1) في غير (م): أحدهما. ولا يخفى أن المؤلف قدس سره لم يبحث عن عدله - المقام ا لثاني - في هذا العنوان، وأخر البحث عنه إلى العنوان التالي، يجئ في ص: 31. (2) كذا، والمناسب: تذكير الضمير، لرجوعه إلى (ما) وهكذا فيما يأتي من الضمائر في هذه الفقرة.
[ 8 ]
تخريجها بحيث يدخل تحت أحد المذكورات، وبعضها مما لا يمكن. فيعلم من ذلك تداول هذه الامور في زمن الشارع أيضا، فلو كان المشكوك
فيه حراما وفاسدا لم يقرر الشارع لهم على ذلك، مع أن ظاهر اتصال هذا التداول إلى زمن الشرع كون الشارع قد قررهم على ذلك، وتقريره دال على صحته وامضاء الشارع له، وهو معنى ترتب الأثر. الثاني: أن نقول: إن المشكوك فيه بعد ثبوت تداوله لو كان فاسدا لاشتهر وتواتر، لعموم البلوى وشدة الحاجة، والفرض أنه لم يشتهر ولم يظهر، فدل على عدم كونه فاسدا في نفس الأمر. فإن قلت: إنه لو كان صحيحا لاشتهر وتواتر، مع أنه لم يظهر، فعلم أنه فاسد. قلت: حيث إن هذا شئ متداول عند الناس، ومن المعلوم أنه لم يكن طريقتهم السؤال عن كل ما هو بأيديهم، سيما مع علم الشارع به، وكانوا يبنون فيما فعلوه على الموافقة للواقع حتى يظهر من الشارع المنع عنه وبيان عدم صحته، فالمحتاج إلى البيان إنما هو الفساد، فما لم يبين علم عدمه، وعدم المنع بيان لصحته. فإن قلت: إذا كان (1) مقتضى الأصل الأولي الفساد، فلعل سكوت الشارع من باب الاتكال على أن المكلفين يبنون على الفساد، لأنهم يعرفون ذلك بعقولهم، فتكون الصحة هي (2) المحتاج إلى البيان منه. قلت: هذا إذا لم يعلم الشارع بارتكاب المكلفين به، فإذا علم به علم أن بناءهم ليس على الفساد ما لم يظهر من الشرع (3) منع، فعدم ظهور منعه مع ذلك دليل على الأمضاء، وهو المطلوب. الثالث: أن عموم قوله عليه السلام في الرواية المشهورة: (الناس مسلطون على أموالهم) (4) يقتضي صحة العقود المتفرعة عليها في الجملة وإن لم يدل على ترتب
(1) في (ف، م): قد عرفت أن مقتضى الأصل. (2) في غير (م)، هو.
(3) في (ف): الشارع. (4) عوالي اللالي 1: 222، ح 99.
[ 9 ]
تفاصيل الأحكام. وبيان ذلك: أن المولى إذا أعطى لعبيده كل واحد منهم شيئا من الأمتعة والأموال ثم قال: (كل واحد منكم مسلط على ما أعطيته إياه) ولم يقيد التسلط بشئ دون شئ، يفهم أنه لو باعه أو ملكه غيره أو آجره أو شرك فيه - أو نحو ذلك - فكلها مقبولة عند المولى، فيصير المعنى في عموم تسلط الناس على أموالهم: أن كل ما يتصرفون فيه بحسب ما يريدون مقبول عند الشارع، بمعنى: أنه جعل لهم هذه التصرفات وأمضى لهم ذلك. واحتمال أن يراد: تسلطهم على أموالهم في الأكل والشرب واللبس والركوب - ونظائر ذلك من التصرفات والانتفاعات - لا يساعد عليه الاطلاق، إذ ليس هناك تشكيك حتى ينصرف إلى ما ذكر، ولاقرينة صارفة عن الأطلاق. ولاريب أن البيع ونحوه أيضا من طرق الانتفاع بالمال والتصرف فيه، وقد سلطه (1) الشارع على ذلك على الأطلاق. ودعوى التسلط مع بقاء المال على ما ليته له، مدفوعة بأنه خلاف الظاهر. كما أنه لو قيل: بأن الظاهر من الرواية ورودها في بيان أصل التسلط في الجملة وليس واردا في مقام بيان الأذن في التصرفات حتى يتمسك بإطلاقه، فالمراد منه: تسلطهم على ما لهم على نحو ما قرره الشارع من أنواع التصرفات وطرقها، فلا يكون عموم التسلط مثبتا لصحة معاملة مشكوكة، بل معناه: أن كل طريق قررناه للتصرفات وأمضيناه في ترتب الاثار فالناس مسلطون في أموالهم بالتصرف على تلك الطرق ولاحجر عليهم في ذلك.
أجبنا عنه: بأن انصراف التسلط على الطرق المقررة غير ظاهر من اللفظ، ولم يقم على ذلك قرينة، بل الظاهر عند التأمل كون مثل هذه العبارة إنشاءا لأمضاء تصرف المالك أي نحو أراد، فمقتضاه: أن كل نحو تصرفوا فيه فهو مقبول عندي وممضى، وليس معنى الصحة إلا ذلك.
(1) في (ن، د): سلط.
[ 10 ]
مضافا إلى أن الفقهاء يستدلون به في كون الأسقاط موجبا للسقوط، وفي كون الأذن مبيحا للتصرف، ونحو ذلك من المقامات، بتقريب: أنه ماله والشارع سلطه عليه، فإذا أسقطه فلا كلام فيه، ونظير ذلك يذكرونه في الحقوق، والظاهر عدم الفرق. فنقول: إذا ملكه لغيره فهو (1) مسلط، وليس معنى تسلطه (2) إلا وقوع ما فعله عند الشارع، وتقييده بكونه على نحو قرره الشارع حتى يحتاج في ذلك إلى إثبات الصحة من خارج دعوى بلا بيان، والفهم العرفي بانصرافه غير ظاهر. فإذا ثبتت القاعدة في الماليات تثبت في غيره أيضا بعدم القول بالفصل، فإن من قال بأصالة الصحة في بعض العقود قال به في الجميع، فتدبر. الرابع: قوله تعالى في سورة المائدة: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود (3). وتحرير الدلالة على المدعى بأن يقال: إن الأيجاب والقبول الواقعين بين المكلفين لاريب أنه داخل في العقود، لأن معناه الربط، والأيجاب والقبول ربط شئ بآخر، فيشمله ذلك. أو بأن (4) معناه: العهد أو العهد المؤكد، فيشمل الأيجابين أيضا، لأنه عهد من المتعاقدين ومؤكد كذلك، لبناء العقود على الدوام والثبات - كما يقرر (5) في محلها - فيدخل تحت العموم، وظاهر الأمر وجوب الوفاء بكل ما هو عقد، وكل ما وجب الوفاء به من المكلفين فهو صحيح، إذ ليست الصحة إلا
ترتب الأثر شرعا، فإذا أمضى الشارع ما وقع بالوفاء به والعمل بمقتضاه فعلم كونه مؤثرا في ذلك. وبعبارة اخرى: لا نريد من الصحة إلا قبول أثره المقصود عند الشارع، وهو حاصل من الأمر بالوفاء وملخص كلام أهل اللغة والتفسير في هذه الاية الشريفة: أن صاحب الكشاف.
(2) في غير (م): فنقول هو. (2) في (م): السلطة. (3) المائدة: 1. (4) في (ن): بيان معناه. (5) في (م): تقرر.
[ 11 ]
قال: إن العقد العهد الموثق، لشبهه بعقد الحبل ونحوه، وهي عقود الله التي عقدها على عباده وألزمها إياهم، وقيل: هي ما يعقدون بينهم من عقود الأمانات والمبايعات ونحوهما، والظاهر أنها عقود الله عليهم في دينه من تحليل حلاله وتحريم حرامه، وأنه كلام قدم مجملا ثم عقب بالتفصيل، وهو قوله: احلت لكم (1). وقال الطبرسي: إن العقد أوكد العهود، واختلف في هذه العهود على أقوال: أحدها: أنها عهود أهل الجاهلية بينهم على النصرة والموازرة والمظاهرة. وثانيها: أنها عهود الله في حلاله وحرامه. وثالثها: العقود التي يتعاقدها الناس بينهم ويعقدها المرء على نفسه، كعقد الأيمان. ورابعها: أمر أهل الكتاب بالوفاء بما أخذ به ميثاقهم بالعمل بما في التوراة
والأنجيل في تصديق نبينا صلى الله عليه وآله وما جاء به من عند الله. وأقواها القول الثاني كما رواه ابن عباس، ويدخل فيه جميع الأقوال الاخر (2). وقال البيضاوي: ولعل المراد بالعقود ما يعم العقود التي عقد الله سبحانه وتعالى على عباده وألزمها إياهم من التكاليف، وما يعتقدون بينهم من عقود الأمانات والمعاملات (3). ونقل عن الراغب: أن العقود (4) ثلاثة أضرب: عقد بين الله وبين عباده، وعقد بين المرء ونفسه، وعقد بينه وبين غيره من البشر (5). وظاهر الاية يقتضي كل عقد، سوى ما كان تركه واجبا
(1) الكشاف 1: 600 - 601. (2) مجمع البيان 3: 151. (3) تفسير البيضاوي (أنوار التنزيل) 1: 260. (4) في سوى (م): العقد. (5) لا يوجد ما نقل في ما دة (عقد) من مفردات الراغب، قال المحقق النراقي: وقال ا لراغب على ما نقل عنه: العقود... عوائد الأيام: 3.
[ 12 ]
وفي الصافي عممه كذلك (1). والمقدس الأردبيلي في آيات الأحكام قال: يحتمل كون المراد العقود الشرعية الفقهية، ولعل المراد أعم من التكاليف والعقود التي بين الناس وغيرها، كالأيمان (2). وفي الخبر في الصافي: أن رسول الله صلى الله عليه وآله عقد عليهم لعلي عليه السلام بالخلافة في عشرة مواطن، ثم أنزل الله تعالى يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين عليه السلام (3).
والحاصل من ذلك: أن المراد هنا إما مطلق العهود، أو عهود أمير المؤمنين عليه السلام، أو عهود الجاهلية، أو عهود الله على عباده، وهي التكاليف، أو العقود التي بين الناس، سواء خصصناها بالمتداولة، أو عممناها بالمخترعة، أو جميع ذلك. ولاريب أن الاية الشريفة بظاهر الأمر بالوفاء تدل على الصحة فيما دخل تحت عموم العقود وإن بقي الأشكال في الجواز واللزوم، وسنذكر في عنوان آخر (4) إن شاء الله تعالى. فالمهم هنا: بيان ما يدخل تحت العموم حتى يثبت الصحة في المشكوك منه. فنقول: أما اختصاصها (5) بعهود أمير المؤمنين عليه السلام: فهو خلاف الظاهر، والخبر الواحد لا يكفي في الاختصاص على فرض تسليم الدلالة، مع أنه لادلالة فيه (6) غايته أنه مورد نزول الاية، والمورد لا يخصص العام من هذه الجهة وإن بقي فيه شبهة إرادة العهد، وسيجئ الكلام فيه. مضافا إلى أن العهد لامير المؤمنين عليه السلام إنما هو داخل في باطن الاية، كما يعلم ذلك من ملاحظة تفسير أكثر الايات المذكور فيها (7) مثل العهد والأمانة
(1) تفسير الصافي 1: 417. (2) زبدة البيان: 462. (3) يأتي في العنوان 29. (4) يأتي في العنوان 29. (5) في غير (م): اختصاصه. (6) في سوى (م): (1) في غير (م): المذكورة فيها.
[ 13 ]
ونظائر ذلك، بل بعد التتبع يعلم أن غالب آيات القرآن مؤول إلى علي عليه السلام وأولاد الطاهرين، وهو لا ينافي الاستدلال بالظواهر.
مع أنه يمكن أن يقال: إن الميثاق لأمير المؤمنين عليه السلام عبارة عن وجوب إطاعته وثبوت ولايته، وقبوله مستلزم للأتيان بالتكاليف كملا، لكون التخلف عنه تخلفا عن إطاعته في ذلك الجزء المتخلف عنه. وبالجملة: لاقدح في الاية من هذه الجهة. وأما إرادة عهود الجاهلية: فلم يقم على تخصيصها (1) بها قرينة، ولم يذكره أكثر أهل اللغة والتفسير، مع بعده عن سياق الاية جدا ومخالفته لما رجحه أكثر أهل التفسير بل كلهم. وأما إرادة التكاليف خاصة: فهو أيضا تخصيص من دون مخصص، إذ في اللغة والعرف تعم تلك وغيرها، وقد عممها (2) جماعة من أهل التفسير واللغة. وكلام صاحب الكشاف وإن كان ظاهرا في اختصاصها (3) بها، لكنه غير مسموع، بلا شاهد (4) بل هو اجتهاد صرف معارض بكلام غيره (5) مع احتمال (6) إرادة ما يعم عقود الناس أيضا من الحلال والحرام، كما مر في كلام الطبرسي أنه رجح قول ابن عباس ثم (7) قال: ويدخل فيه جميع الأقوال الاخر (كما ذكرناه آنفا) (8) فالظاهر من ذلك حينئذ إرادة العقود والعهود والتكاليف كلها، أو الأول خاصة، أو مع الثاني. وعلى كل تقدير: فتعم عقود الناس، كما هو محل البحث. فكل ما يسمى عقدا لو شك في صحته وفساده - لفقد ما يحتمل كونه شرطا، أو وجود ما يحتمل كونه مانعا، أو للشك في كون شئ شرطا، أو كونه مانعا - يحكم بالصحة،
(1) في سوى (م): تخصيصه. (2) كذا في (م) والعبارة في غيرها هكذا: إذ اللغة والعرف يعم ذلك وغيره، وقد عممه... (3) في غير (م): اختصاصه. (4) في (م): إذ لا شاهد له. (5) في (م) زيادة: على أنه غير صريح فيه.
(6) في (م): لاحتمال. (8) في (م): فانه بعد أن رجح قول ابن عباس قال. (8) لم يرد في (م).
[ 14 ]
لدخوله تحت العموم. نعم، بقي هنا كلام، وهو أن المراد بالعقود بعد شموله لمحل البحث هل العقود المتعارفة في زمن الشارع، أو كل عقد مخترع أو متعارف؟ وتظهر الثمرة فيما لو اريد تشريع عقد جديد لثمرة مقصودة، فهل يمكن التمسك في صحته بالاية أو لا؟ (1). فعلى الأول: لا يمكن، لانصرافها إلى المتعارفة، فيحتاج في دخول المشكوك فيه في الاية إلى العلم بأنه من العقود المتعارفة، والفرض أنه مخترع. وعلى الثاني: نعم (2)، لصدق أنه عقد، فيدخل. رجح جماعة كون المراد: المتعارفة، ولعل السر في ذلك: أن الجمع المحلى باللام وإن كان يفيد العموم بالوضع إلا أنه محتاج إلى عدم وجود قرينة العهد أو مجاز آخر، وهنا ليس كذلك، كما ذكروا نظيره في الاستغراق العرفي، ومثلوا له بقولهم: جمع الأمير الصاغة. وتوضيحه: أنه لاريب في كون العقود معروفة بين الناس على حسب ما يحتاجون إليه (3) في أمر معاشهم، فإذا كان متداولا هذا التداول فلا ينصرف هذا الخطاب إلا إلى ما هو المتداول، فيكون الاستغراق عرفيا، بمعنى كونه منصرفا إلى المعهود من العقود، فإذا ثبت كون عقد متعارفا في ذلك الزمان وصح دخوله تحت العموم ينفى شرطية المشكوك فيه أو مانعيته بالأصل وبإطلاق الاية، لاإذا شك في الصحة والفساد من جهة الشك في كونه متعارفا داخلا تحت الاية أم لا.
ويبقى الكلام حينئذ في معرفة المتعارف وغيره، فنقول: الميزان في ذلك (4) حصول التعارف الان وعدمه، فإنه كاشف عن الزمان السابق بأصالة التشابه وعدم التغير (5).
(1) العبارة في (م) هكذا: وتظهر الثمرة في إمكان التمسك بالاية لصحة عقد جديد وعد مه. (2) في (م): يمكن. (3) في (م): إليها. (4) العبارة في (م) هكذا: والميزان في معرفة المتعارف وغيره حصول.... (5) في (ن): التغيير.
[ 15 ]
ولا يبعد منع الانصراف إلى المتعارف، نظرا إلى أن العموم الاستغراقي إنما هو مفيد لعموم الأفراد - لا الأنواع - على مقتضى الوضع والعرف، وحمله على استغراق الأنواع مما لا شاهد له، فإذا اشتمل (1) الأفراد عموما، فإما أن يراد منه الأفراد المتعارفة، أو مطلقا. فعلى الثاني: يلزم العموم مطلقا، وهو المطلوب. وعلى الأول: فاللازم عدم إمكان التمسك بها في الأفراد القليلة الوقوع من البيع والصلح وغير ذلك من الأنواع المتعارفة أيضا، لأنها غير داخلة، فتنتفي ثمرة الاية في الاستدلال، إذ لا يقع الشك الموجب للتمسك بها إلا في فرد له نوع ندرة. مضافا إلى إطباق الأصحاب على التمسك بها في الأفراد النادرة من الأنواع الغالبة، بل في الأفراد التي هي أشد ندرة بحيث لا يكاد يقع، وليس هذا إلا لعدم الانصراف إلى المتعارف. مع أنا نقول: إن عدم تعارف الوجود لا يضر في دلالة العام، لأنه يشمل النادر أيضا، وإنما ذلك يمنع في المطلق، مضافا إلى أن المانع غلبة الأطلاق، وأما غلبة
الوجود إذا لم يكن في إطلاق اللفظ عليه شبهة فنمنع الانصراف. وما يقال: إنه لا منافاة بين التعميم في الأفراد للنادرة (2) وفي الأنواع إلى الغالبة. قلت: نعم، لا منافاة في ذلك، لكن الحمل يحتاج إلى دليل، إذ الحمل إما أن يكون للغلبة فلاوجه لأدخال الأفراد النادرة، بل ينبغي عدم إدخالها، لأن الفرد إنما هو مورد العموم، فلاوجه لأن يقال بخروج النوع النادر دون الفرد. وإن كان احتمال (3) إرادة العهد من العام فلاقرينة له سوى غلبة الوقوع، وهو مشترك بين النوع والفرد. والحاصل: لم أجد وجها في إخراج الأنواع النادرة دون الأفراد النادرة من
(1) في (م): شمل. (2) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: النادرة. (3) في هامش (م): لاحتمال، ظ.
[ 16 ]
الأنواع الشائعة. واحتمال: أن يكون السبب وجود الأفراد النادرة مع شيوع النوع في الجملة، بخلاف النوع النادر الغير المتعارف، فإنه غير واقع أصلا مدفوع بمنع وجود جميع أفراد النوع الشائع التي يختلف باختلافها الحكم، ومنع عدم وجود النوع النادر. والقائلون بحمل الاية على المتعارفة يقولون بعدم شمولها للعقود الموجودة إذا لم تكن متعارفة بحيث يكشف عن تداولها في زمن الشرع، فلاوجه لاعتبار عدم الوجود أصلا. فلو عممنا الاية الشريفة لكل ما يسمى عقدا وقلنا بشموله لنادر الأنواع
والأفراد - إلا إذا انجرت الندرة إلى حد يشك في كونه عقدا، فلا يشمل - لكان أوفق بظاهر الاية، وأوسع في الاستدلال. نعم، شمولها للأفراد الشائعة من الأنواع المتعارفة واضح، وللنادرة منها أيضا لاإشكال فيه، وللأنواع النادرة محل خفاء. ولكن الظاهر العموم، فلا يفترق الحال بين الشك في النوع أو الفرد بعد العلم بتعارفه أم لافي إدراجه تحت الاية والحكم بالصحة بعد ثبوت كونه عقدا. ويمكن أن يقال: إن المتعارف عند الناس لما كان إطلاق العقد على البيع والأجارة والنكاح والمسابقة ونحو ذلك، فكأنهم يعدون هذه الأنواع أفرادا للعقد، بل لا يسبق إلى النظر من قولك: (كل عقد) إلا البيع والصلح ونحوهما، دون هذا البيع وذلك (1) ونحو ذلك، فينصرف إلى الغالب في الأفراد الأضافية المركوزة في الأذهان، ويصير بمنزلة (أوفوا بالبيع والصلح) ويعم حينئذ كل فرد من الأنواع المتعارفة وإن كان نادرا، لتعلق الحكم بالطبيعة السارية في جميع أفرادها، والندرة لا تقدح في ذلك.
(1) في (م): دون هذا البيع وذاك وذاك.
[ 17 ]
وهذا الكلام له وجه تخريج، إلا أن الاية على المختار شاملة لكل عهد بظاهر لفظ العموم (1) وكلمة المفسرين، فينبغي (2) ارتكاب هذا الكلام في التكاليف أيضا بوجوب الوفاء بالأنواع الشائعة - كالصلاة وحرمة الزنا - وإن كان في أفرادها (3) النادرة، دون الأنواع النادرة، وهو خلاف ظاهر الاية وظاهر أهل التفسير، بل ظاهرهم الأطباق على إرادة الحلال والحرام مطلقا، فكذلك في العقود، فتدبر. فلاوجه لرمي الاية الشريفة بالأجمال - كما يتراءى من بعض المتفقهة - ولا حملها على الأنواع المتعارفة كما طفحت به كلمة طائفة من المدققين، والله العالم.
وهنا إشكالات: أحدها: أنه لاريب في خروج كثير من العهود عن الاية، لعدم لزوم الوفاء بها، سواء كان في الأحكام الألهية، أو في العهود بين الناس، أو نحو ذلك، فاللازم على هذا إما ارتكاب تخصيص الأكثر، وهو غير جائز أو نادر. وإما حمل العموم على المعهود، وهو مخرج عن الدلالة على ما هو المراد من التمسك به في كل مشكوك، بل يختص إلى المتعارف (4) فردا أو نوعا. والجواب عنه: أن المراد - كما ذكرناه - هو العموم الأفرادي، ولاريب أن أفراد العقود الصحيحة أكثر وجودا من أفراد الفاسدة، وكذا أفراد الواجب في التكاليف أكثر وقوعا وترك الحرام شائع تحققا، فالعهود اللازمة الوفاء أكثر أفراد ا من غيرها. مضافا إلى أن استهجان تخصيص الأكثر إنما هو مع عدم بقاء كثرة يعتد بها، وهنا ليس كذلك، حتى لو اريد الأنواع (5) لأن الأنواع اللازمة الوفاء أيضا كثيرة، فتدبر. وثانيها: أن الحمل على العموم إنما هو مع عدم وجود قرينة على خلافه أو
(1) كذا في النسخ، والظاهر أنه مصحف (العقود). (2) في (ف، م): ينبغي. (3) في (م) أفراده. (4) كذا، والصواب: بالمتعارف. (5) في (م) زيادة: أيضا.
[ 18 ]
وجود شئ صالح لأن يكون قرينة، فإنهما يرفعان الظهور المعتبر في الحمل على الحقيقة، ولاريب أن سبق ذكر أفراد معهودة سابقا يوجب صرف العموم إليها، أو
هو صالح للصرف، بمعنى أنه يحتمل كونه صارفا، كما لو قال المولى المالك لعشرين بيتا وعشرين ثوبا لعبده: (اغسل كل يوم الثوب الفلاني والفلاني) - مثلا - إلى خمسة، (واكنس البيت الفلاني والفلاني) إلى خمسة أيضا معينة من البيوت والثياب، ثم قال بعد مضي أيام في يوم: (اكنس البيوت، واغسل الثياب، واذهب إلى السوق) لانصرف إلى ما هو المعهود من ذلك، لاإلى العموم. ولاريب أن سورة المائدة من أواخر السور المنزلة، ولاشك أن قبل نزولها قد علم من الشارع عهود وأحكام معلومة من الواجبات والمحرمات وصحة بعض العقود وبعض الأيقاعات، فهذا يوجب كون الخطاب منصرفا إلى ما سبق دون العموم. مضافا إلى كون قوله تعالى: احلت لكم بهيمة الأنعام (1) تفسيرا للعقود، كما في كلام بعض أهل التفسير (2) وهو مما يضعف الحمل على العموم. وهذا الأشكال (3) مع صدوره عن الفاضل المعاصر في عوائده (4) مما لا ينبغي أن يصغى إليه من وجوه: أما أولا: فلأن سورة المائدة إذا كانت آخر السور في قول، أو في أواخر (5) عهد النبي صلى الله عليه وآله فلا ريب في انتشار الأحكام وبيان الحلال والحرام في ذلك، فيحمل حينئذ على العموم، ولم يبق شئ من العهود حتى لايدخل تحت الاية الشريفة. وثانيا: أن كون ما سلف قرينة لأرادة العهد لا يكفي فيه السبق فقط في الجملة
(1) المائدة: 1. (2) قاله الزمخشري في الكشاف، كما تقدم في ص: 11. (4) العبارة في (م) هكذا: وهذا الأشكال قد صدر من الفاضل المعاصر في عوائده، وهو مما... (4) عوائد الأيام: 7، العائدة الاولى.
(5) في (ف، م): آخر.
[ 19 ]
بل لابد من علم المخاطبين بذلك، ولانسلم ان المشافهين بخطاب (أوفوا بالعهود) الحاضرين في مجلس الوحي كانوا كلهم عالمين بما سبق من العهود، سيما على القول بشمول خطابات القرآن للغائبين أيضا وإن لم نقل بالمعدومين. ومجرد سبق الذكر بالنسبة إلى بعض لا يوجب صارفا بالنسبة إلى الكل، وتوجه الخطاب بالنسبة إلى الملتفت إلى القرينة وغيره (1) يكشف عن إرادة الحقيقة، كما أن توجه الخطاب المطلق إلى الواجد للشرط والفاقد يدل على عدم الشرطية. وثالثا: أن سبق الذكر لو سلم في الجميع لا يكفي أيضا إلا مع بقائه في الذهن إلى حين الخطاب، وإلا فلا يكفي في كونه قرينة - كما هو واضح - وهو غير ثابت هنا، وإثبات مثل ذلك بالاستصحاب ونحوه كما ترى! ورابعا: أن استدلال الأصحاب إنما هو في العقود بين الناس، ولاريب في وجودها بين العهود السابقة المعهودة، ولايحتاج إلى العموم، إذ ليس لأحد أن يقول: كان بعض من هذه العقود غير متعارفة إلى وقت نزول سورة المائدة، فلو اريد العهود السابقة المعهودة - سواء كان من الله تعالى أو من الناس - لدخل محل بحث الأصحاب فيه. وخامسا: أن المراد بسبق الذكر الموجب للعهد في ظاهر كلام المورد إنما هو بيان حكمه من الله تعالى، كاحل الله البيع (2) ونحوه، ويحتمل بقاء بعض من العقود غير معلوم الحكم فعلم بعد سورة المائدة، فلا يشمله الاية. وهذا مناقض لكلامه، لأنه سلم إرادة العموم من الاية في التكاليف والأحكام الوضعية والعقود بين الناس ونحو ذلك. وهذا الأشكال ناظر إلى عدم كون العقود الفقهية داخلا في العهود، بل أحكامها
الثابتة من الله تعالى - من الحلية والصحة ونحو ذلك - داخلة فيها، وهو خلاف الفرض
(1) في غير (م): على القرينة وعدمه. (2) البقرة: 275.
[ 20 ]
وسادسا: أن احتمال العهد إنما هو مع مطابقة الحكم في السابق واللاحق، - كما في مثال البيت والثوب الذي ذكره - وأما مع اختلاف الحكم فلا نسلم الانصراف، كما لو قال: (يجوز لك غسل الأثواب الخمسة) ثم ذكر بعد ذلك (يجب غسل الأثواب) ونظير (1) ذلك، ولم يثبت عندنا سبق الحكم بالعقود الفقهية ونحو ذلك من التكاليف بالأمر بالوفاء حتى ينصرف هذا الأمر إليه، وإنما سبق كونه حلالا وحرما أو صحيحا وفاسدا ونحو ذلك، ووجوب الوفاء حكم جديد وإن كان مستلزما لبعض ما سبق، وهذا غير ما ذكره من المثال، وبينهما فرق. وسابعا: أن إرادة العهد من الاية بعد بيان الحكم سابقا يصير تأكيدا لما مضى من الأدلة على الأحكام، ويحتاج إلى ارتكاب التناسي وغير ذلك، ولاريب أن التأسيس أولى من التأكيد، وهذا مما يؤيد عدم الاختصاص بالعهود الألهية - كما أشعر به كلام المورد - إذ العهود الألهية يعرف لزومها وعدمها من دليلها المثبت للأحكام وجوبا وتحريما، ولايحتاج إلى قوله: (أوفوا بالعهود). وثامنا: أن ظاهر كلام أهل التفسير عدم إرادة العهد - كما ذكرناها آنفا - وهذا من عمدة القرائن على ذلك، فإنهم وإن اختلفوا في تفسيره ومعناه، لكنهم لم يختلفوا من حيثية إرادة ما سبق قبل سورة المائدة، أو الأعم. وتاسعا: أن إطباق الأصحاب على التمسك بها يكشف عن عموم الاية وعدم كون ما يتخيل كونه صارفا صارفا، فلاوجه للتمسك والانجماد بمجرد الاحتمال
البارد. وما ذكره: من كون ما بعد الاية مضعفا لعمومه، إن اعتمد في ذلك على مقتضى العرف واللغة فأي قاعدة تدل على ذلك؟ إذ ذكر بعض أفراد العموم بعده لا يوجب انحصاره فيها، بل يدل على دخولها فيه جزما، كما لا يخفى على من لاحظ العرف. مضافا إلى أن ظاهر كلامه احتمال الحمل على ما سبق، بل ظهوره، فكيف يعقل انحصاره فيما ذكر بعده من الأحكام القليلة؟ وهذا مما يدل على ضعف الكلام
(1) في هامش (ن): نظائر، صح.
[ 21 ]
السابق، فإنه مخرج عن إرادة العهد بما سبق، لدلالة ذكر هذه الأحكام بعده على دخولها في العموم جزما، وإذا تعدينا عن المعهود إلى غير المعهود كشف عن عدم إرادة العهد، ولافارق بين أفراد غير المعهود، فتبصر. وإن استند في ذلك إلى كلام صاحب الكشاف (1) فهو غير مفيد للانحصار - فلاحظ - ثم معارض بكلام أهل التفسير المعممين للعقود، مع ما فيه من الأجوبة التي لانطيل الكلام بذكرها مع وضوح المدعى. ودفع دلالة الاية الكريمة الظاهرة بمثل هذه الاحتمالات الواهية مما لا ينبغي صدوره عن متفقه، فضلا عن فقيه! ولا يعد أمثال ذلك دقة في الفهم ولاغورا في المطلب، وإنما هو انحراف عن جادة الذوق السليم بعروض التخيلات التي لا تليق بشأن أصحاب الفنون، سيما مع إطباق أصحابنا الأعلام خلفا بعد سلف على التمسك بها من دون التفات إلى هذه المناقشات. ولاريب [ في ] (2) أن نظرهم ثاقب وتأملهم غالب. وثالثها (3): أنه لو حمل الاية الشريفة على العموم لزم الجمع فيها بين إرادة التأكيد والتأسيس، إذ لاريب في كون بعض أفراد العقود كان وجوب الوفاء به
معلوما قبل نزول الاية، فيصير بالنسبة إلى ذلك البعض تأكيدا وبالنسبة إلى ما عداه تأسيسا، وهو غير جائز، إذ ما دل على عدم جواز استعمال المشترك في أكثر من معنى يدل على عدم جواز هذا أيضا، فلابد إما من الحمل على التأكيد أو التأسيس فلاعموم. وحمله على باب التناسي أيضا خلاف الأصل - كالتخصيص - فالترجيح يحتاج إلى دليل. وأنت خبير بأن هذا أوهن من سابقه، إذ ما دل على المنع في المشترك إما عدم ثبوت الاستعمال وهو فيما نحن فيه ثابت ولا يمكن إنكاره ظاهرا، وإما لزوم التناقض لو أدخلنا (الوحدة) وهو هنا غير موجود، وليس كون شئ تأكيدا
(1) وهو كون قوله تعالى: احلت لكم تفسيرا للعقود، راجع ص... (2) لم يرد في (ن، د). (3) أي: ثالث الأشكالات على دلالة الاية.
[ 22 ]
وتأسيسا منحلا إلى معينين حتى يمنع منه، ولم نجد مانعا من ذلك، فعلى المستدل البيان، ووقوعه عند أهل العرف كاف في صحته، ولا يصغى إلى قيام الدليل بعدم جوازه. مع أنا نقول: نحمله على التأكيد بقرينة ما مر من كلامه: من سبق أكثر الأحكام، وندعي دخول محل بحث الأصحاب تحته، للعلم بغلبة وقوع العقود وعدم إمكان تأخير حكمه إلى آخر أيام النبي صلى الله عليه وآله حتى يعلم بسورة المائدة، فيصير المشكوك فيه داخلا تحت الدليل مرتين. أو نقول: غاية الأمر الأجمال في كونه تأكيدا أو تأسيسا ابتداءا، فنقول: هذا لا يضر في إثبات صحة العقود المشكوكة، لأنا نقول: إن كان (1) هذا المشكوك فيه مما علم وجوب الوفاء به قبل هذه الاية فهو صحيح، وإن كان لم يعلم قبل ذلك فهو
داخل في الاية، لأنها تأسيس على الظاهر، وهو أولى من التأكيد، فيكون المشكوك فيه معلوم الصحة، إما بالاية أو قبلها، وهو المطلوب. مضافا إلى أن الحمل على التناسي يترجح بظاهر كلام أهل اللغة والتفسير وبفتاوى الأصحاب، وكمال (2) بعد الحمل على غير ما علم أو ما علم خاصة، كمالايخفى على الفطن. ورابعها: أن العقد هو العهد الموثق، فعلى فرض العموم يدل على صحة كل عهد موثق، والعقد الفقهي ما لم يثبت صحته ولزومه فهو غير موثق، واللازم من ذلك حينئذ الدور، لتوقف إثبات الصحة شرعا بالاية على ثبوت الاستيثاق في العقد المشكوك، وتوقف ثبوته على ثبوت الصحة واللزوم الشرعي، إذ ما عداه غير موثق. ولو سلم حصول التوثيق بالعرف أيضا من دون حاجة إلى شرع نقول أيضا: هذا لا ينفع في مقام الاستدلال، إذ المقصود إثبات صحة كل عقد معروف أو غيره،
(1) العبارة في (م) هكذا: وهذا لا يضر... إذ لو كان... (2) كذا في النسخ.
[ 23 ]
وليس في شئ من ذلك استيثاق. ومجرد بناء المتعاقدين على عدم الفسخ لا يجعل ذلك موثقا، لأن ذلك إنما هو معنى أصل العهد، فإن المراد به العزم على الأتيان دون الفسخ، فما لم يثبت استيثاق لايدخل في الاية، وأنى للمستدل باثباته؟ والجواب أولا: بأن من فسر العقد بالعهد المؤكد صرح بدخول عقود الناس فيه، وهو كاشف عن إرادته من التوثيق معنى هو موجود فيها، وإلا لم يصرح بدخولها (1). وثانيا: أنه معارض بذكر أهل التفسير وكثير من أهل اللغة دخول البيع ونظائر ذلك تحت العقد، من دون إشارة إلى كون الدخول من جهة لزومه الموجب للتوثيق.
وثالثا: بأن تصريح أهل التفسير على العموم قرينة على عدم إرادة التوثيق بما ذكر. ورابعا: بأنه قد ذكر في الأخبار إطلاق العقد على هذه العقود المعروفة غالبا (2) وهو كاشف عن دخولها تحت العقود في الاية، من دون حاجة إلى اعتبار معنى التوثيق، أو كفاية ما هو المعتبر في العقد في حصوله، فلاتذهل. وخامسا: بأن العهد لما كان يتحقق من جانب واحد فيكون حصوله من الجانبين وثوقا عرفا، إذ لاريب أن ما هو من الطرفين أوثق مما هو من الواحد، وهو موجود في العقود كلها. وإلى هذا المعنى يشير قول بعض أهل اللغة: إن العهد يصير من جانب، والعقد لا يكون إلا بين اثنين (3). وسادسا: بأن التوثيق ليس إلا التأكيد والمبالغة، ولاريب أن حقيقة العهد ليس إلا الالتزام، وهو يوجد بعقد القلب من دون حاجة إلى شئ آخر، والعقود الفقهية
(1) في نسخة من (م): بدخوله. (2) لم نظفر عليه، إلا في بعض الأخبار الواردة في النكاح والطلاق، مثل ما رواه في الوسائل 14: 395، الباب 48 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، ح 1، و 15: 421، الباب 10 من أبواب العدد، ح 2. (3) معجم الفروق اللغوية: 366، مجمع البحرين 3: 103.
[ 24 ]
يزاد فيها الألفاظ، بل الصيغ الخاصة الجامعة لصراحة الدلالة وغيرها مما اعتبر فيها، وإن هذا إلا توثيق للعهد الصادق بمجرد النية بلاشبهة. فالمناقشة في كون العقود الفقهية عقدا لغة موهون جدا، سيما مع إطلاق بعض أهل اللغة كونه بمعنى العهد، أو الربط بين الشيئين (1)، فتدبر.
وخامسها (2): أن العقد إذا صار بمعنى العهد، فنقول: للعهد معان كثيرة: منها: الوصية والأمر واليمين وغير ذلك، وما نحن بصدد إثباته ليس داخلا في شئ من ذلك، ولو سلم أن يكون للعهد معنى يشمل المبحوث عنه، فإرادته منه في الاية غير معلوم، فيمكن أن يراد الوصايا الألهية الموثقة أو التكاليف اللازمة، أو يراد مطلق الوصايا، أو يراد الأوامر والأيمان والضمانات. وأنت خبير بأن هذا الكلام من الوهن بمكان. أما أولا: فلأن تفسير أهل اللغة (العقد) بمعنى (العهد) لا يجعله قابلا لهذه الشقوق، إذ هذا الكلام إنما هو فيما لو أطلق لفظ (العهد) وبينهما فرق عميق. وأما ثانيا: فلأن المفسرين له بمعنى العهد أدخلوا فيه العقود الفقهية - كما ذكر في عبائر أهل اللغة وعبائر أهل التفسير - فلاوجه للرمي بالأجمال. وثالثا: أن عد هذه الامور معاني للعهد ممنوع، إذ كلها مندرج تحت معنى عام هو المسمى بالعهد. وليس مشتركا لفظيا حتى يقع الأجمال، ولا يخفى كونه مشتركا معنويا على من له ربط بطريقة أهل اللغة والعرف وانس بضوابط أهل الاشتقاق. فاللائق إرادة كل ما هو عهد والزام والتزام وتوطئة وتمهيد، وهو شامل لسائر ما ذكره، كما يشمل كل العقود. هذا مع ما في كلام أهل التفسير كلمات (3) الأصحاب من الشهادة على دخول العقود الفقهية في الاية المرجح لهذا الاحتمال المخرج عن الأجمال. وسادسها: أن العقد - على ما علم من اللغة - هو الجمع بين الشيئين بحيث
(1) انظر مجمع البحرين 3: 103. (2) أي: خامس الأشكالات على دلالة الاية. (3) في (ف، م): كلمة.
[ 25 ]
يعسر الانفصال، فإذا كان هو المعنى الحقيقي فيكون المراد في الاية معناه المجازي، فيتسع دائرة الكلام ومجال الجدال في الاية، كما لا يخفى. وفيه: أن العقد في كلامهم إنما هو العهد - كما عرفت - أو مطلق الربط بحيث يشمل المحسوس وغيره. ولو فرض اختصاصه بما ذكره، فنقول: لاريب أن الاية لايراد بها أن الأشياء التي جمعتم بينها وأوصلتم بعضها ببعض لا تفصلوا بينها، إذ هذا لاربط له بمنصب الشرع، وليس مراد الله: أن من وصل حبلا بحبل أو بعيرا بحمار أو خشبا بجدار يحرم أن يفصل بينهما، فليس إلا أن يراد به أقرب المجازات، وليس إلا ارتباط المعاملات والشروط - ونحو ذلك - وما قبله العباد من الالتزام بالتكاليف الألهية والروابط المجعولة بين الصانع وبين مخلوقاته، وهو شامل لمحل البحث، ويؤيده إطباق كلمة المفسرين على هذا المعنى في الجملة. فلا مجال للتكلم في الاية بما يوجب نقصا (1) في الدلالة والله أعلم (2). الخامس (3): عموم ما دل من الروايات على أن المؤمنين أو المسلمين عند شروطهم (4) - كما سيذكر إن شاء الله تعالى في بحث الشروط - بتقريب دلالتها على أن كل شرط لازم، والشرط عبارة عن الالتزام، وهو مفيد للصحة فيما هو كذلك، والعقود كلها فيها (5) إلزام والتزام، لأنها نوع عهد، كما قرر. أو يراد من الشرط الربط وتعليق شئ بشئ - كما يأتي ذكره إن شاء الله تعالى - فيشمل العقود أيضا، لأنها ربط وتعليق لأحد الطرفين، وحيث ثبت إمضاء الشارع لكل (6) شرط فيشمل محل البحث. وخروج ما خرج بالدليل لا يقدح في كون العام حجة في الباقي، ويجئ في المقام زيادة توضيح.
(1) في (ن): نقصانا، وفي (د): نقضا.
(2) في (م): والله العالم. (3) أي: الأمر الخامس من الامور الدالة على أصالة الصحة في العقود. (4) راجع الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخيار، ح 1، و 5، وعوالي اللالي 1: 218، ح 84. (5) في (ف، م): فيه. (6) في (ن، د): كل.
[ 27 ]
[ العنوان الثامن والعشرون ] [ في بيان أصالة الصحة في الأيقاعات ]
[ 28 ]
عنوان [ 28 ] هل في الأيقاعات أيضا أصل يدل على الصحة فيما شك في حكمه من جهة شرط أو مانع، أو شككنا في مشروعية أصله أم لا؟ وقد يتمسك في ذلك بامور: أحدها: عموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) لو اريد منه الألزام والالتزام، ولاريب أن الأيقاعات - كالطلاق والظهار والعتق والأذن ونظائر ذلك - التزامات لمقتضياتها، فتدخل تحت العموم ويثبت كونها ممضاة (2) من الشارع. ويجئ هنا البحث السابق في الحمل على المتعارف وعدمه، ويجئ (3) الكلام السابق في التعميم للأفراد والأنواع، ويتمسك به، حتى في الشك في مشروعية إيقاع من الأيقاعات من أصله، كإخراج مال عن ملك مالكه بقوله: (أخرجته عن ملكي) ونظائر ذلك. لكن يمكن أن يقال: إن الظاهر من كون المؤمنين عند شروطهم الشروط الواقعة بينهم، فلا يشمل غير ما هو بين اثنين، والأيقاعات كلها أو أغلبها
التزامات (4) بين المكلف وبين الله، لاشرط بينه وبين آخر.
(1) عوالي اللالي 1: 218، ح 84، والوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخيار، ح 1 و 5 بلفظ: المسلمون. (2) في غير (م): ممضى. (3) في (م): كما أنه يجئ. (1) في غير (م): التزام.
[ 29 ]
ويمكن المنع بأن المراد: كل مؤمن لابد أن يقف عند شرطه ولا يتجاوزه، ولا دلالة فيها على الوقوع بين الاثنين، ولا انصراف أيضا، وبعد ما ثبت عدم المنع من جانب الشارع بل أمره بالوقوف عنده تثبت صحته، إلا ما دل الدليل على خروجه، فيخرج. والمناقشات مع أجوبتها مما لا يخفى، خصوصا بعد ما ذكرنا في العقود. وثانيها: عموم أوفوا بالعقود (1) لما مر أن المراد بالعقد هو العهد، وهو شامل للأيقاعات، بل بعضها دخوله مصرح به في كلام أهل اللغة والتفسير - كالنذر واليمين والعهد وغير ذلك - وبذلك يسقط اعتبار الوقوع فيما بين الاثنين في معنى العقد، لأطباق أهل اللغة والتفسير - كما عرفت - على دخول اليمين تحت العقد لغة وعرفا، أو دخوله في المراد من الاية الشريفة، ولابدع (2) في دخول الأيقاعات كافة تحت العقد، سيما (3) بقرينة ما ذكر، وبمعونة كلام الراغب (4) وغيره من أهل اللغة. ودخول مثل (5) الشفعة والخلع ونظائرهما أوضح من غيره. ولا مانع [ منه ] (6) سوى ما يستفاد من كلمات (7) الأصحاب من كون العقد عبارة عما يحتاج إلى الطرفين، وهو (8) كاشف عن فهمهم من الاية ذلك، وهو يصير موهنا للعموم في الاية إلى هذا الحد، ويؤيد كلام من اعتبر وقوعه بين اثنين،
والجرأة على مخالفتهم من الامور المشكلة، ولكن لوادعي ذلك لم يكن بعيدا جدا (9). ولقد رأيت في كلام بعض من تأخر التنبيه على هذا التعميم، أظن (10) أنه السيد
(1) المائدة: 1. (2) في (م): ولابعد. (3) في (م): ولو. (4) المفردات: 341. (5) العبارة في (م): سيما مثل، ولم يرد فيها - في آخر الفقرة - (أوضح من غيره). (6) من (م). (7) في (ف، م): كلمة الأصحاب. (8) في (م): إذ هو. (9) العبارة في (م) هكذا: فيصير موهنا لعمومها، لكن مع ذلك ما ذكرناه لم يكن بعيد ا. (10) في (م): وظني.
[ 30 ]
السند المعاصر السيد محمد باقر الرشتي أطال الله بقاه (1) ولا بأس به (2). وثالثها: قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3). بتقريب: أن الرواية دلت على أن المحرم والمحلل هو الكلام لاغيره، والأيقاعات إنما هي من مقولة الألفاظ والكلام، فينبغي أن يكون محللا ومحرما، إلا إذا دل دليل على خلافه. ولكن لقائل أن يقول: إن مدلول الرواية: أن غير الكلام لا يحلل ولا يحرم، لاأن كل كلام محلل ومحرم. ودعوى: أن الرواية أسندت الحكمين إلى جنس الكلام ونفى عن غيره ومقتضاه ثبوت هذا الحكم في كل فرد من أفراده بالعموم الجنسي، مدفوعة بأن
ذلك فرع كون الكلام مسوقا لبيان حكم الكلام، وهنا ليس كذلك، بل هو مسوق لنفي الحكم عن غير الكلام، كما لا يخفى. ومن هنا يندفع احتمال عموم الحكمة، لابتنائه على عدم الفائدة في الكلام لو لم يحمل على العموم، وهنا ليس كذلك، إذ ليس فائدة الرواية إثبات الحكم للكلام حتى يقال: إن الفرد المنتشر منه غير مفيد للفائدة والمعهود غير متحقق (4) فثبت العموم، بل فائدة الخبر نفي الحكم عن غيره وإن كان في طرف الأثبات مجملا بحسب الكلية والجزئية، فتدبر. وهذا كله بالنسبة إلى تأسيس القاعدة في نوع العقد والأيقاع، وإلا ففيما دل على مشروعية العقود والأيقاعات المعنونة في الفقه من الأدلة الخاصة عموما أو إطلاقا كفاية في مقام الشك في جزء أو شرط أو مانع. نعم، لو اريد إحداث عقد أو إيقاع جديد غير منصوص بالخصوص فلابد من تأسيس هذا الأصل بحيث لا ينحصر على الأنواع المتعارفة، حتى يثمر في هذا،
(1) صاحب مطالع الأنوار - في شرح الشرائع - ومؤلفات اخرى، المتوفى: 1260. (2) ولا بأس به: لم يرد في (م). (3) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 4. (4) في (ن، د): غير محقق.
[ 31 ]
المقام. وهذا الفرض مع إشكاله - وإن قويناه سابقا - قليل الثمرة. المقام الثاني في شبهة الموضوع: (1) من عقد أو إيقاع صادر في الخارج لا يعلم أنه من النوع الصحيح أو من النوع الفاسد مع العلم بالصحيح والفاسد من الأدلة، فهل يمكن أن يقال: إن الأصل هنا
أيضا كونه صحيحا أم لا؟ وجهان: يحتمل أن يقال: إن عموم أوفوا بالعقود و (المؤمنون عند شروطهم) ونظائر ذلك مما دل على الصحة عام شامل لهذا الفرد قطعا، ولم يخرج من ذلك قطعا إلا ما علمنا فساده، وما شك فيه فهو داخل تحت العموم، لعدم العلم بالخروج. ويحتمل أن يقال: إنا إذا علمنا بخروج نكاح الشغار - مثلا - وعقد المغارسة وبيع الربوي (2) وبيع المجهول والطلاق بغير شاهدين - ونحو ذلك عن عموم العقود والشروط، ثم شككنا في الفرد الموجود في الخارج عن مكلف هل أوقعه مجهولا أو معلوما؟ فيرجع هذا إلى عدم العلم بأن هذا الفرد داخل في المخصص، أو داخل في العام، نظير قولنا: أكرم بني تميم إلا الطوال، وشككنا في زيد - مثلا - من بني تميم أنه طويل أو قصير، فيرجع الشك إلى كونه تحت العام أو المخصص، وفيه للاصوليين قولان: قول بأنه داخل تحت العام - كما ذكر في الاحتمال الأول - ولهم على ذلك وجوه: أحدها: أن الظاهر من أهل العرف إلحاق هذا الفرد بالعام، إذ لو قال قائل: (كل كل رمانة إلا ما هومن البستان الفلاني) فإذا وجد رمانة وشك في أنه من
(1) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: وثانيهما. وقد تقدم عدله - المقام الأول - في العنوان السابق في ص: 7 فراجع. (2) في (ن، د): وعقد الربوي، والصواب: البيع الربوي.
[ 32 ]
ذلك البستان أو من غيره يأكله، ولا يفهمون من هذا الخطاب في هذا المقام إلا كونه مقيدا بالعلم وأن الخارج ما علم كونه من ذلك البستان لاماهو كذلك واقعا، وطريقة أهل العرف حجة، إذ ليس إلا من فهمهم من الخطاب ذلك.
وثانيها: أن إخراج نوع خاص أو صنف خاص من ذلك العام يدل على كون ذلك الوصف المأخوذ في المخصص من الموانع. بعبارة اخرى: يعلم من ذلك أن الدخول تحت العام وكونه من أفراده مقتض لهذا الحكم، وإنما المانع هو هذا الوصف المأخوذ في العنوان، وإذا صار كذلك، فلو شك في كونه من ذلك البستان - مثلا - وعدمه في المثال السابق يصير الشك في وجود المانع مع العلم بالمقتضي، ولاريب أن الأصل عدم المانع فيثبت الحكم. واحتمال: أن كونه من غير ذلك البستان مقتض فالشك حينئذ موجب للشك في المقتضي، خلاف الظاهر من الأدخال والأخراج المفهومين من العموم والتخصيص ظاهرا، إذ ليس ظاهرهما عرفا إلا أن المقتضي عبارة عن كونه من أفراد العام، والمانع ليس إلا اتصافه بما اخذ في المخصص، فتدبر. وثالثها: أن العام أكثر أفرادا من المخصص، بمعنى أن الخارج غالبا بل مطلقا أقل من الداخل، فإذا شك في كون هذا الفرد من أحدهما فالظن يلحقه بالعام ترجيحا لجانب الغلبة، وإن كان يرد عليه: أن هذا ليس ظنا حاصلا من الخطاب، فإن الظن بكون المشكوك من غير ذلك البستان للغلبة لا يوجب الظن بإرادته في العموم من حيث اللفظ وإن أوجب الظن بأنه من أفراد ما هو [ من ] (1) مظنون الأرادة، فتدبر. وبالجملة: الكلام هنا لا يخلو عن نوع دقة، والاعتماد على فهم الفطن اللبيب. ورابعها: أن الفرد المشتبه وإن كان يحتمل كونه من أفراد العام والمخصص في الحكم واقعا، واللفظان وإن كانا منصرفين إلى الواقع، لكن بعد طريان الاحتمال والأجمال في دخوله تحت أحدهما في الواقع يصير حكمه الواقعي مجهولا،
(1) لم يرد في (م).
[ 33 ]
فيرجع إلى الظاهر، ولاريب أنه في الظاهر دخوله تحت العام متيقن، لصدق لفظه عليه قطعا، وصدق المخصص عليه مشكوك، ولا يترك اليقين بالشك، فيحكم فيه بحكم العام عملا بالظاهر مع اشتباه الواقع، وهو المدعى. وقول (1) بأن الرجوع في ذلك الفرد المشتبه إلى الأصل، فإن كان حكم العام موافقا للأصل كقوله: (كلوا مما في الأرض جميعا إلا الخبيث) فشك في كون شئ من الخبيث وعدمه على طريق اشتباه الموضوع الصرف بعد معرفة مفهوم اللفظين وكان الأمر للأباحة، ألحقناه بالعام. وإن كان حكم الخاص موافقا للأصل كقوله: (اقتلوا المشركين سوى اليهود) فشك في واحد أنه من اليهود (2) أم لا، فالأصل البراءة عن وجوب القتل، أو الأصل حرمة قتل كل نفس سوى ما ثبت، وهذا غير معلوم الدخول تحت أحد الامرين. وأما القول بأنه يدخل تحت المخصص مطلقا فلا قائل به على الظاهر، لأنه مخالف للأصل على الظاهر، وحيث يكون مطابقا له فليس دخوله تحته، بل تحت الأصل، بمعنى الألحاق حكما. والوجه فيه: أن اشتباه الموضوع مع العلم القطعي بعدم خلوه في الواقع عن أحد الأمرين لا يوجب الرجوع إلى ظاهر اللفظ، إذ قد علم عدم إرادة ظاهره من العام فكيف يعمل بظاهره؟ ولا يمكن إدخاله تحته بمعونة أصالة عدم التخصيص، إذ ليس هذا لو اخرج عنه تخصيصا آخر، بل إنما هو فرد من أفراد ما خرج بنوعه، فليس هذا حادثا جديدا حتى ينفى بالأصل. وكثرة أفراد ما هو خارج بنوعه لا يوجب زيادة في التخصيص. وغلبة العام أو (3) أفراده غير موجب للظن بالموضوع الصرف في كونه مرادا من اللفظ حتى يندرج تحت ظواهر الألفاظ. وإقدام أهل العرف على إلحاقه بالعام في غير ما كان موافقا للأصل محل نظر، بل ممنوع، وإن شئت فلاحظه (4) فيما خالف الأصل حتى يتضح الأمر، فيكون
(1) معطوف على قوله: (قول بأنه داخل تحت العام) تقدم في ص: 31. (2) في (ف، م): أنه يهودي. (3) في غير (ن): وأفراده. (4) في (ن، د): فلاحظ.
[ 34 ]
الأقدام اتكالا على الأصل لافهما من الخطاب ذلك. ولانسلم كون المتبادر من الوصف المأخوذ في المخصص المانعية حتى ينحل الشك إلى الشك في وجود المانع ويلزم منه التمسك بالمقتضى، بل الظاهر دخول نوع وخروج آخر، وليس كون وصف الخارج مانعا أولى من كون عدمه جزءا للمقتضي، فتدبر. هذا غاية الكلام في هذا المرام، والذي يترجح في النظر القاصر إنما هو الأدخال تحت العام للوجوه الماضية وإن كان خلاف ظاهر الأكثر، بل ربما يدعى (1) اتفاقهم على الثاني. ولكن يمكن دعوى الأجماع على كون طريقة الأصحاب وطريقة الشرع على كون المشكوك فيه داخلا في العام. فإذا فكلما شك في صحته وفساده من الأيقاعات والعقود من باب الموضوع الصرف فيحكم بالصحة حتى يظهر فساده، فيكون مقتضى الأصل الصحة، ويثمر في الدعوى وغير ذلك. وعلى هذا الوجه الذي قررناه لا يفترق الحال بين صدور تلك المعاملة من مسلم أو كافر لو لم نقل ببطلان معاملات الكافر سنخا - كما قد يتخيل - لأن الميزان على ما قررناه صدق العمومات، وهو آت في الجميع. وهنا أصل آخر: وهو حمل فعل المسلم وقوله على الصحة، فلو صدر منه عقد أو إيقاع وشككنا في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فالأصل يقضي
بالصحة وإن لم نقل بأصل الصحة في مطلق الموضوع الصرف، وهذا أصالة الصحة التي ينبهون عليها (2) في مقام الدعوى وغيره أنه يقدم قول مدعي الصحة، ونحن في غنى عن ذلك، ولكنه مدلول عليه (3) بالأجماع والأخبار الكثيرة. ويأتي تأسيسها وذكر أدلتها ورفع الأشكال الوارد عليها في عناوين الكفر والأسلام إن شاء الله، فانتظر.
(1) في (ف، م): ادعي. (2) في (ف، م): عليه. (3) في (م): وإن دل عليه.
[ 35 ]
[ العنوان التاسع والعشرون ] [ في بيان أصالة اللزوم في العقد والأيقاع ]
[ 36 ]
عنوان [ 92 ] لاريب أن الأسباب في المعاملات - وهي العقود والأيقاعات - يمكن أن تكون لازمة بحيث لا يمكن رفع آثارها بعد تحققها مطلقا، بمعنى أن يكون شأنها من دون عروض عارض عدم جواز الفسخ والأبطال، وهو المسمى ب (اللزوم). ويمكن أن تكون بذاتها قابلة للفسخ وإبطال الأثر وإن لم يكن هناك ما يوجب فسخا، بمعنى كون المعاملة بنفسها كذلك، وهو المعبر عنه ب (الجواز). ولاريب أن واحدا منهما قد يصير معلوما شرعا، وقد يقع الشك في كون العقد جائزا أو لازما، فهل الأصل اللزوم، أو الجواز، أو لاأصل في البين؟ والحق أن الأصل في كل عقد وإيقاع عدم جواز رفع آثاره وفسخه إلا بدليل،
وذلك لوجوه: الأول: أن العقد أو الأيقاع إذا تحقق يوجب ترتب أثر شرعي عليه: من حصول ملك لعين أو منفعة، أو انتفاع أو نيابة أو ولاية، أو فسخ لأثر عقد أو إيقاع، أو نحو ذلك. وبالجملة: لاريب أن الأسباب الشرعية بعد تحققها يترتب عليها آثارها، فإذا شك في اللزوم والجواز فلازمه الشك في أنه لو فسخ هذا السبب هل يبطل ذلك المسبب الثابت أم لا بل هو باق على حاله؟ ولا شك أن قضية الاستصحاب عدم
[ 37 ]
زوال الأثر من ملك أو نحوه إلا بمزيل شرعي، وهو معنى اللزوم، فالعقد بنفسه لا يكون قابلا لرفع آثاره بعد حكم الأصل الاستصحابي ببقائها، إلا أن يلحقه ما يوجب تلك الأهلية بنص من الشرع. لا يقال: إن الاستصحاب لا ينافي جواز العقد ولا ينافي إمكان الفسخ، إذ الاستصحاب عبارة عن بقاء ما كان على ما كان، وليس الجواز في العقد عبارة عن عدم بقائه على ما كان، بل هو عبارة عن إمكان ارتفاعه، والأمكان غير ملازم للفعلية، بل هو أعم منها، فالاستصحاب غير مناف لجواز العقد بالمعنى المعروف، وإنما هو مناف لفعلية الفسخ، والكلام في إمكانه. لأنا نقول: ليس المراد بالجواز إلا الأمكان الشرعي بحيث لو اريد الفسخ ورفع الاثار لوقع، والفرض أن الاستصحاب يقضي بعدم نقض اليقين بوجود الأثر إلا بما يوجب اليقين بزواله، والفرض أنك شاك في أن الفسخ والرفع هل هو رافع لهذا الأثر أم لا؟ فاللازم شرعا الحكم بالبقاء وعدم الارتفاع، وهو شأن اللازم من العقد، إذ لا نريد به إلا ما لو فسخته لم ينفسخ شرعا، والفرض أن المشكوك فيه لو فسخته لا ينفسخ، للاستصحاب.
وبعبارة اخرى: الاستصحاب مناف لأمكان الفسخ شرعا، بمعنى أنه قاض بأنه لو فسخ لم ينفسخ، وهو معنى الامتناع شرعا المعبر عنه ب (اللزوم) وذلك واضح. لا يقال: إذا علمنا أن السبب في هذا الأثر إنما هو ذلك العقد جزما، وليس ذلك مجرد علة في الحدوث حتى يستصحب بعد زواله لاحتمال العلة المبقية، بل من المعلوم هنا أن هذا السبب علة في الحدوث بحيث لو ارتفع هذا لارتفع الأثر جزما، والفرض أن السبب قد أسقطه الفسخ والرجوع، فلاوجه للاستصحاب. لأنا نقول: ليس الغرض الاستصحاب لاحتمال علة اخرى مبقية، بل المراد إبقاء الأثر للشك في زوال علته المحدثة والمبقية، بمعنى أن بعد الفسخ نشك في زوال هذا السبب وعدمه، فنستصحب السبب ونستصحب الأحكام اللاحقة له معا،
[ 38 ]
وذلك واضح. نعم، لو ثبت شرطية شئ أو مانعيته لعقد أو إيقاع - سواء تأخر أو تقدم عن المشروط - ثم فقد الشرط في زمانه المتوقع أو وجد المانع كذلك بعد وقوع العقد أو شك في وجود الشرط وعدمه، فلا يمكن استصحاب حكم هذا العقد، لسريان هذا الشك إلى ترتب الأثر من أصله وكونه سببا وعدمه، وذلك غير محل الفرض، وهذا هو مسألة الشرط المتأخر. وبالجملة: مقتضى الاستصحاب لزوم العقد والأيقاع مطلقا إلا مع دليل على خلافه. الثاني: ظاهر أن الصيغ المأخوذة في عقد أو إيقاع هو الدوام وعدم البطلان، بمعنى أن الظاهر من قولك: (بعت) أو (زوجتي طالق) كون المالك للمبيع أو للبضع مخرجا له عن سلطنته على الدوام بحيث لو أراد إرجاعه لم يرجع، فإذا صار
المعنى ذلك فيصير العقد إنشاءا للملكية الدائمة والارتفاع للزوجية دائما، وجواز الفسخ مناف لهذا المعنى المأخوذ في الأنشاء، فيصير الحاصل: أن معنى اللزوم وعدم الانحلال مأخوذ في إطلاق تلك الصيغ بحيث تقضى عرفا بكون المنشأ دائميا مطلقا، كما في قولهم: إطلاق العقد يقضي بكون الثمن حالا وكونه من نقد البلد ونحو ذلك، فإطلاق كل إنشاء يوجب كونه دائما، فالفسخ مناف لأصل الأنشاء، وهو معنى اللزوم، إلا أن يجئ دليل من تقييد (1) ونحوه - كالبيع بخيار - حتى يخرجه عن ذلك. لا يقال: إن في الأجارة نظائرها تمليك للمنفعة سنة، وأنت تدعي كون التمليكات على الدوام. لأنا نقول: قولنا: (سنة) في الأجارة ليس تحديدا للتمليك، بمعنى أن تمليكي إلى سنة، بل هو تحديد للمنفعة المملوكة، فيصير المعنى أن منفعة سنة واحدة
(1) في (ن، د): تقييده.
[ 39 ]
ملكتك دائما، وذلك واضح، فلو أراد الفسخ بعد مضي سنة - مثلا - وأراد الرجوع إلى اجرة المثل للمنفعة فهو غير مسلط على ذلك، لأنه ملكه هذه المنفعة دائما بحيث لا يقدر على فسخه، فتدبر. وبتحرير آخر: أن معنى الصيغ بإطلاقها إذا صار الدوام، فيصير الدليل الدال على صحة البيع وغيره من العقود دالا على تأثيره كذلك، ولا نحتاج إلى دليل آخر على اللزوم، بل مجرد ما دل على صحة العقود بعد كون معنى العقد والأيقاع بإطلاقهما قصد الأثر الدائم يدل على كونه لازما شرعا، لأن صحته قد ثبت على ما هو عليه، وليس إلا الدوام وعدم قابلية (1) الفسخ، فيصير كذلك شرعا. الثالث: أنه لو لم يكن في صيغ الأنشاءات دلالة على المعنى المدعى، فنقول:
إن حال المتعاقدين يدل على إرادة اللزوم وعدم إمكان الفسخ. ولكن يمكن القول هنا بأنه ليس كذلك مطلقا، بل لابد على هذا من تتبع العقود وملاحظتها في العرف، فإن كان الناس بانين في إيقاعه على الدوام فالأصل فيه أن يكون لازما شرعا إلا ما خرج، وإن كانوا غير بانين على الدوام فلا يمكن التمسك بهذا الوجه، فتدبر. الرابع: عموم قوله تعالى: أوفوا بالعقود (2) فإن ذلك دل على أن كل عقد يجب الوفاء به، والمراد بالوفاء: العمل بمقتضاه، ومقتضى العقد إما تمليك أو نحو ه، ومقتضى لزوم الوفاء البقاء على هذا الأثر وإبقاؤه وجوبا، فلارخصة في إبطاله، وهو المدعى من اللزوم. والأشكال الوارد على دلالة الاية من جهة عموم العقود انصرافها إلى المتعارفة (3) وعدمه، واعتبار التوثيق وعدمه، وشمولها للأيقاع وعدمه - ونظائر ذلك - قد عرفت دفعه في العنوانين السابقين. وقد تلخص مما ذكرناه هناك: دلالة الاية على أن كل عقد وكل إيقاع متعارف
(1) في ظاهر (ن): عدم قابليته. (2) المائدة: 1. (3) في غير (م): انصرافه إلى المتعارف... وشموله.
[ 40 ]
أو غيره يجب الوفاء به بظاهر الامر، ومسألة التخصيص ونحوها قد عرفت دفعه. وإنما البحث في أن هذا يدل على اللزوم أم لا؟ إذ يحتمل أن يكون المراد: اللزوم. ويحتمل أن يكون المراد: لزوم العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا وإن لازما فلازما، بمعنى أن يتبع في ذلك العرف، فأي عقد بني في العرف على اللزوم بين الناس بحيث لا يرجعون المال ونحوه بعد وقوع العقد أو الأيقاع، فيحكم فيها (1)
باللزوم، لأن مقتضاه ذلك، والعمل بمقتضاه واجب بظاهر الاية. وما بني في العرف على الجواز، بمعنى أن طريقة الناس فيه على الرد والدفع - كالعارية والوديعة - فيحكم فيه (2) بالجواز، لأنه مقتضاه، فيجب العمل به، وجعل الجائز واجبا ليس عملا بمقتضاه، بل هو إخراج للعقد عن مقتضاه. أو يتبع في ذلك الشرع بأن يراد: أن الوفاء بمقتضى العقد لازم، فإن علم من الشرع أنه من العقود اللازمة فيجب الوفاء به على لزومه، وإن علم أنه من الجائزة فيجب الوفاء على جوازه، والمراد بالوفاء حينئذ لزوم العمل بأحكامه وإجراء كل حكم يترتب على أحدهما شرعا عليه. ويحتمل أن يكون المراد من (الوفاء): الاعتقاد، بمعنى أنه يلزم عليكم اعتقاد لزوم اللازم وجواز الجائز، على بعد. والظاهر رجوعه إلى ما ذكرناه قبله، وهو البناء (3) على إجراء الأحكام، فإن الاعتقاد لادخل له في ذلك. وتظهر الثمرة في العقد الذي لم يظهر من الشرع ولامن العرف كونه مبنيا على اللزوم، فإنه يثبت لزومه من الاية (4) على الأول، دون الأخيرين. ولو كان ظاهرا من العرف لزومه يثبت على الأولين، دون الثالث. ولو كان ثابتا من الشرع أنه مبني على اللزوم يظهر لزومه على الأول والثالث
(1) العبارة في (م) هكذا: بحيث لا يرجعون فيه بعد وقوعه، فنحكم فيه باللزوم. (2) في غير (م): فيها. (3) في (م): ما ذكرناه من البناء. (4) يعنى: قوله تعالى: أوفوا بالعقود المائدة: 1.
[ 41 ]
من الاية، ولا يثبت على الثاني من هذه الاية، وإن فرض ثبوت اللزوم بغيره. والذي يقتضيه النظر هو الأول (1)
وليس الاستدلال من هيئة الأمر المفيد للوجوب، بل المدرك إنما هو مادة (الوفاء) فإن الوفاء على شئ البقاء على ما هو مؤداه أولا، ولاريب أن مؤدى العقد - مثلا - هو التمليك أو نحوه، والوفاء بهذا المؤدى البقاء على هذا الأثر وإبقاؤه أو عدم ازالته، وهو معنى اللزوم. والظاهر: أن كونه لازما أو جائزا ليس إلا وجوب الأبقاء والوفاء وعدمه، لاأن الوفاء واجب في الجائز واللازم. ومن تأمل في دلالة لفظ (الوفاء) لا يجد ريبا فيما ذكرناه، ويكفي في قوة هذا المعنى ووضوحه فهم الأصحاب منها (2) ذلك واستدلالهم قديما وحديثا بها عليه. ولم يصدر هذا الاحتمال إلا من آية الله العلامة - أعلى الله مقامه - في بعض كتبه (3) مع أنه وافق الأصحاب في الاستدلال به في سائر كتبه. وغير خفى أن غرضه من ذكر هذا مجرد بيان ذكر ما يمكن أن يذكر، وذكره منجزا يقوم مقام الاحتمال، لأنه في فتاويه غالبا يستوفي الاحتمالات تقوية للنظر واستعمالا لقوة التخريج، فمجرد قوله: بأن الوفاء هو العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا وإن لازما فلازما (4) لا ينبغي أن يجعل موجبا للأجماع في الاية مع ما أوضحناه من السبيل، فتدبر. وبقي هنا كلام، وهو أن العقد قد يكون لازما من الطرفين، كالبيع والصلح والأجارة والضمان والحوالة. وقد يكون جائزا من الطرفين، كالوكالة والمضاربة والشركة والعارية والوديعة والجعالة ونحو ذلك. وقد يكون جائزا من طرف ولازما من آخر، كالرهن، فإنهم يقولون: إنه جائز من قبل المرتهن لازم من طرف
(1) أي: الاحتمال الأول. (2) في (ف، م) بدل (منها): هنا. (3) قاله في المختلف: 484 في جواب من استدل بالاية على لزوم عقد السبق.
(4) في (ن، د): ان جائزا فجائز وإن لازما فلازم.
[ 42 ]
الراهن، والهبة، فإنه لازم من طرف المتهب وجائز من طرف الواهب في غير المعوض وذي الرحم والزوجين على الأصح، فهل اللازم من طرف دون آخر لازم أو جائز أو مركب؟ وجوه: قيل: بأنه مركب كما هو المشهور في الألسنة من أهل العلم (1) والوجه فيه: أنه وجد فيه الجواز واللزوم معا، فإنه باعتبار أحد طرفيه ممتنع (2) الفسخ، وباعتبار طرفه الاخر جائز، وهو معنى الواسطة. وقيل: بأن هذا جائز إذ التناقض بين الجائز واللازم واضح، ومعنى اللزوم يرجع إلى سالبة كلية، وهو عدم إمكان الفسخ مطلقا، ومعنى الجواز هو الأيجاب بمعنى إمكان الفسخ، ولا ريب أن الفسخ من أحد الطرفين فسخ من الاخر، لعدم معقولية التفكيك، فيصير هذا العقد قابلا للفسخ شرعا، وأما أن الفاسخ هو المتعاقدان أو أحدهما أو أجنبي، فلاربط له في كون العقد في ذاته لازما أو جائزا. ويؤيد هذا الوجه أنهم يجرون في صيغة الرهن والهبة أحكام الجائز من صحته بأي لفظ وقع حتى بالجملة الاسمية في الرهن، ولا يستعملون فيهما ما يداقونه في العقود اللازمة. ويؤيد عدم كونهما من الجائز عدم بطلانهما بموت أو جنون أو نحو ذلك مما يبطل العقد الجائز. وأما احتمال إلحاقهما باللازم فهو من المستبعد جدا، ويحتاج إلى جعل الجائز بمعنى إمكان فسخه من كل أحد أو (3) من المتعاقدين، واللازم ما ليس كذلك، وهو خلاف ظاهر. والتحقيق: أنه لو لوحظ الجواز واللزوم بالنظر إلى نفس العقد - كما هو الظاهر
من التوصيف - فيلحقان بالجائز، لأنهما في نفسهما جائزان قابلان للانفساخ، ولا دخل لتعدد الفاسخ ووحدته في ذلك.
(1) في (ن): أهل العرف. (2) في (ن): يمتنع. (3) في (م): ومن.
[ 43 ]
ولو اريد الجواز واللزوم بمعنى الرخصة وعدمه في الفسخ بالنسبة إلى المكلفين فيمكن القول بالتلفيق، ولكنه يلزم على هذا أن يكون كل عقد كذلك، إذ غايته جواز الفسخ للمتعاقدين وليس لسائر الناس فسخه، فيكون لازما من وجه وجازا من وجه آخر. واحتمال أن المراد إنما هو الجواز والعدم بالنسبة الى المتعاقدين - إذ لا ربط لغيرهما بذلك - بعيد مستلزم للتخصيص في عموم أوفوا بالعقود الدال على لزوم العقد. وبيان ذلك: أن عموم أوفوا بالعقود إنما دل على أن كل أحد من المكلفين لعموم الخطاب مأمورون بالوفاء بكل عقد عقد من أي شخص صدر، ومن المعلوم: أن صدور العقد الواحد من ألف أو جميع المكلفين محال، فيصير المعنى: كل أحد مكلف بالوفاء بكل عقد من أي منهم صدر، وتخصيص هذا بالمتعاقدين يحتاج إلى دليل، إذ لا إشعار في الاية على أن الوفاء لازم على المتعاقدين دون غيرهما، ومقتضى ذلك ثبوت لزوم العقد بالنسبة إلى كل أحد، فلو كان جائزا في حق المتعاقدين غير جائز من غيرهما فينبغي أن يكون ملفقا خارجا بالدليل بالنسبة إلى خصوص المتعاقدين، ويبقى على لزومه بالنسبة إلى الغير، فلا وجه لعده جائزا مطلقا.
لا يقال: ليس المراد وجوب الوفاء على كل عقد (1) بل المراد منها (2) وجوب وفاء كل أحد بعقده، فيصير التقدير: أوفوا بعقودكم، ويظهر منه في العرف التوزيع، بمعنى أن كل أحد يفي بما هو عقده، لا أن زيدا يفي بعقد عمرو ونحو ذلك، إذ وفاء الغير بعقد الغير غير معقول، إذ ليس بيده شئ حتى يفي ذلك، وليس الأمر إلا فرع الاختيار والتسلط، فتدبر. لأنا نقول: صرف الاية على هذا المعنى إن كان بدعوى الفهم العرفي فهو
(1) في (م): وجوب وفاء الكل بكل عقد. (2) منها: لم ترد في (م).
[ 44 ]
ممنوع، وإضمار المضاف إليه وإن كان يوجب فهم هذا المعنى في الظاهر لكن هو غير ثابت، وفرضه غير وجوده، وعموم اللفظ محكم، وليس ذلك من قبيل الرجال قوامون على النساء (1) بل إنما هو من قبيل (وأمروا بالمعروف وانهوا عن المنكر). وإن كان من جهة عدم إمكان الوفاء من الغير فهو ممنوع، إذ يجب على كل أحد إجراء هذه الاثار على هذا العقد، بمعنى أنه ليس لأحد أن ينتزعه من يد المشتري، لأنه ملكه، ولا أن يعطيه البائع، لأنه خرج عنه، ويجب جعله ميراثا للمالك لو مات وصرفه في الديون، ونظائر ذلك مما يتعلق بكون الشئ مملوكا، فإن كل أحد مكلف بأن يجري على هذا المال أحكام ملكية المشتري، ولا بأس بذلك مطلقا، فلا تذهل. وهنا كلام آخر، وهو: أن العقد الجائز ما أمكن فسخه، واللازم مالا يمكن فسخه شرعا، وقد اتفق كلمة الأصحاب ظاهرا على أن الفسخ موجب لرجوع كل عوض إلى مالكه لو كان معاوضة، وبطلان الأثر المترتب عليه لو لم يكن كذلك، كالرجعة التي هي فسخ الطلاق، والفئة التي هي إبطال للأيلاء، والرجوع الذي هو إبطال للعارية والوديعة، ونحو ذلك.
وبالجملة: معنى الفسخ رفع الأثر، ولازم ذلك رجوع العوضين في المعاوضة على ما كانا قبل المعاوضة، فإن بقي عيناهما فبعينيهما، وإلا فعلى ما نبينه في عناوين الأحكام من كيفية الضمان، ولكنهم حكموا في باب القرض بأن العقد جائز ليس بلازم، وللمقرض المطالبة متى شاء، وذكروا أن المقترض يملك بالقرض (2) وله رد المثل والقيمة مع مطالبة المقرض وإن بقي العين وهما مما (3) يتناقضان. وهذا مما قد استشكل (4) على جماعة من فحول المتأخرين والمعاصرين، فلذلك ذهبوا إلى أن القرض عقد لازم، وخالفوا ظاهر كلمة الفقهاء في ذلك،
(1) النساء: 34. (2) في (ف، م): بالقبض. (3) مما: لم ترد في (م). (4) في (د): مما قد اشكل.
[ 45 ]
وزعموا أن الحكمين يتنافيان، ولازم الجواز رجوع العوض بعينه، مع أنه ليس كذلك في القرض، وأنت خبير بأن القول بلزوم القرض مما تشمئز منه النفس، فإن القرض الذي للمقرض مطالبته وللمقترض أداؤه متى شاء كيف يعقل كونه عقدا لازما؟ وهذا مما هو مركوز في أذهان المتشرعة ركوزا ظاهرا. والذي يخالجني في المقام في حل الأشكال وإن لم أجد من يساعدني عليه من كلام فقيه أو غيره أن يقال: إنه ليس عقد القرض - مثلا - إلا معاوضة، فإنه تمليك للمال بإزاء عوض، لامجانا، فإذا بذل المقرض أحد العوضين فله أن يطالب بالعوض الاخر كما في سائر المعاوضات، وليس لأحد أن يقول: إن مطالبة البائع الثمن ومطالبة المشتري المبيع فسخ للبيع، فإن ذلك إمضاء لمقتضاه،
ومقتضى عقد القرض أن قبض المال يوجب ثبوت مثله أو قيمته في ذمة المقترض، وليس هذا إلا كالبيع بالمثل أو القيمة، فإذا طالب العوض فقد طالب المثل والقيمة، ولزم المقترض الدفع إتيانا بمقتضى المعاوضة، فليس هذا فسخا حتى يجب دفع العين، بل إنما هو طلب لما لزم بالمعاوضة، وهو مؤكد لبقاء العقد لافاسخ. نعم، إذا قال المقرض: فسخت القرض - بمعنى الأبطال وعدم الأذن في التصرف - وكان العين باقيا فاللازم على المقترض دفع العين، لأنه أبطل الملك بإبطال سببه، فرجع إلى ملك المالك الأول وسقط عن ذمة المقترض العوض، كما أن المقترض لو قال: فسخت القرض لا يجوز له التصرف بعد ذلك بالعين الموجود، لبطلان ما أوجب التمليك، وزوال الأذن بزواله - على ما هو التحقيق -. فالذي تلخص من ذلك: أن العقد الجائز ما كان قابلا للفسخ الموجب لرجوع كل عوض إلى مالكه وبطلان الاثار المترتبة عليه، وليس عقد القرض من اللازم على ما تخيله بعض المتأخرين، للأجماع على خلافه ظاهرا، ولا جائزا بهذا المعنى، إذ لا يكاد يظهر على ظاهر كلامهم فرق بين بقائه وانفساخه، بل الحق: أن كلامهم في عدم وجوب دفع العين منزل على مطالبة المقرض العوض، لافسخه للعقد. هكذا ينبغي أن يحقق المقام، وله نظائر كثيرة.
[ 47 ]
(العنوان الثلاثون) (العقود تابعة للقصود)
[ 48 ]
عنوان [ 30 ] العقد تابع للقصد مطلقا، وهذه من القواعد المعروفة الكثيرة الفروع، والبحث
في معناها تارة، وفي مدركها اخرى، فهنا مقامان: الأول: في بيان المراد منه وهو محتمل لأمرين، ليس بينهما منع جمع. أحدهما: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أنه لا يتحقق إلا بالقصد، كما ذكره الفقهاء رحمهم الله في شرائط العقود مع الشرائط الاخر، بمعنى أنه لا عبرة بعقد الغافل والنائم والناسي والغالط والهازل والسكران الذي لاقصد له ونحو ذلك، فتكون القاعدة إشارة إلى شرطية كون العاقد قاصدا في مقامات العقود كلها، ويكون معنى التبعية: عدم تحققه بدونه، إذ لا وجود للتابع بدون متبوعه. وهل العكس كذلك؟ بمعنى أنه كلما تحقق القصد تحقق العقد أم لا، فنقول: له معنيان: أحدهما: أن جنس القصد مستلزم للعقد، وهو معلوم الانتفاء. وثانيهما: أن القصد في العقد إذا تعلق بشئ فهو متحقق لا محالة، بمعنى أن العقد يؤثر في ذلك المقصود ويوجب تحققه، ويصير المعنى: أن كل ما هو مقصود
[ 49 ]
في العقد فالعقد يتبعه، بمعنى أنه يتعلق به العقد (1) وينعقد. وهذا الوجه له تفصيل، نذكره بعيد هذا. وثانيهما: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أن العقد شئ يحتاج إلى موجب وقابل وعوض ومعوض، وبعد حصول هذه الأركان لكل عقد أثر خاص: من تمليك أو نحوه، وللاثار كيفيات واعتبارات: من فورية وتراخ ولزوم وجواز تنجيز وتعليق وإطلاق وتقييد واتصال وانفصال وأحكام ولوازم، وهو في هذه الامور كلها تابع للقصد، بمعنى أنه لا يقع ما لم يقصد، وما هو المقصود يقع مطلقا. الثاني (2): في بيان المدرك
والبحث هنا في مقامات ثلاث: (3) أحدها: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أنه شرط في صحته، بل في ماهيته، بمعنى أن مالاقصد فيه ليس بعقد، والمراد من القصد هنا: إرادة اللفظ والمعنى. فالعقد الذي لم يقصد لفظه - كما في النائم والساهي والغالط، وهو من يريد لفظا (4) فيذكر غيره، كما لو أراد كلمة (بعت) فقال: (وهبت) غلطا فإن (وهبت) غير مقصود، وكذا الغافل وهو الذي يصدر عنه اللفظ من دون التفات، والسكران الذي يتكلم بلا قصد إلى الألفاظ، بل يصدر عنه للعادة من دون شعور وإرادة للخصوصية، وكذا العقد الذي لم يقصد معناه كما في الهازل، فإنه قاصد لذكر لفظ (بعت) مثلا، لكنه غير قاصد لوقوع معناه بهذا اللفظ، وينحل هذا إلى عدم إرادة الأنشاء، أو إرادة الأنشاء الذي لا يترتب عليه المنشأ، وبالجملة غير قاصد لوقوع المسبب - فاسد (5)، بل ليس بعقد، وهذه قاعدة كلية سارية في العقود والأيقاعات كافة. والوجه في ذلك أمران:
(1) في (د): القصد. (2) في (ف، م): والثاني. (3) كذا، والظاهر: مقامات أربع، لما يأتي في ص 57: ورابعها، فلاحظ. (4) في عدا (م) زيادة: آخر. (5) هذا خبر لقوله: فالعقد الذي...
[ 50 ]
أحدهما: إجماع الأصحاب على عدم ترتب الاثار على الخالي عن القصد، كما هو صريح كلامهم في طي أبواب الفقه بحيث لا يشك فيه مشكك.
وثانيهما: أن مقتضى الأصل الأولي عدم ترتب الاثار المجعولة لهذه الأسباب شرعا إلا بدليل، ومن المعلوم أن أحكام العقود والأيقاعات وآثارها كلها مخالفة للأصل، فلابد في ترتيب هذه الاثار من الاستناد إلى حجة شرعية، وليس إلا أدلة العقود عموما وخصوصا. ولا يخفى أن أدلة العقود العامة - كما ذكرناه في أصالة الصحة واللزوم - قد اعتبر فيها لفظ العقد والشرط ونحو ذلك، ولاريب أن العقد معناه: العهد أو الربط، ومالاقصد فيه لا يعد عهدا ولا يعد ربطا، لالغة ولاعرفا، وكذا الكلام في لفظ الشرط. وأما الأدلة الخاصة فقد اعتبر فيها لفظ البيع والأجارة والنكاح والطلاق والأقرار والعتق ونحو ذلك، ولاريب أن كل ذلك ينصرف إلى ما هو المقصود، واللفظ الخالي عن القصد لا يسمى بهذه الأسامي قط (1) فإذا لم تشمله الأدلة عموما وخصوصا فيبقى تحت الأصل الأولي، ولا تترتب عليه الثمرة وهو المراد. ويمكن أن يتمسك في هذا المقام بمثل قوله عليه السلام: (لاعمل إلا بنية) (2) و (إنما الأعمال بالنيات) (3) فإن ظاهر الروايتين: أن ماهية العمل من دون نية غير متحققة، فإما أن يحمل على معناه الحقيقي الظاهر وتكون الأعمال التي تتحقق (4) بغير قصد خارجة عن العموم، وإما أن يحمل على نفي الصحة لأنه أقرب المجازات، فيكون المراد عدم الصحة إلا بالنية، ولاريب أن عموم (الأعمال) إنما (5) يشمل العقود والأيقاعات أيضا، فيدل على أنها لا تصح بدون القصد وهو المدعى، وحملهمإ
(1) في (ف): قطعا. (2) راجع الوسائل 1: 33، الباب 5 من أبواب مقدمة العبادات. (3) راجع الوسائل 1: 33، الباب 5 من أبواب مقدمة العبادات. (4) في (ن، د): تحقق.
(5) انما: لم يرد في (م).
[ 51 ]
على نفي الكمال أو رميهما بالأجمال - كما صدر عن بعضهم - لاوجه له، إذ الأول بعيد عن الحقيقة، والثاني فرع تعذر الحقيقة وعدم وجود المجاز القريب، وهنا ليس كذلك. فإن قلت: إن المتبادر من النية المطلقة في الروايات ليس القصد، بل الظاهر منها قصد التقرب، ولذلك تمسك الفقهاء بها في اشتراط قصد التقرب في العبادات، ولا يمكن هذا الاستدلال إلا مع ظهور إرادة قصد التقرب، وليس الكلام في العبادات في اشتراط القصد المطلق، إذ هو مما لا ينفك عن الفاعل المختار كما نصوا عليه - وقد مر ذلك في عناوين العبادات (1) - فإذا لا دلالة في هذه الروايات على ما ذكرته. قلت: يمكن أن يقال (2): إن النية بمعنى القصد، وتخصيصه بقصد التقرب لادليل عليه، وثبوت الحقيقة الشرعية ممنوع، بل معلوم العدم، فالاستدلال هنا في محله. نعم، يرد الأشكال في الاستدلال بها على نية العبادات، ولسنا نحن بصدده. وثانيا يمكن أن يقال: إن المراد من النية هنا قصد جهة ذلك العمل، وبعبارة اخرى: أن القصد وإن كان معنى النية، لكنه بقرينة ذكر العمل بل الأعمال المفيدين للعموم في الخبرين يفهم أن المراد بالنية قصد غاية العمل والجهة المقصودة منه، فيصير المعنى: لاعمل، أي: لا يكون عمل صحيحا إلا بنية ما هو المقصود منه، أي: جعل العمل لأجله، فيدل على أن صحة كل عمل مشروط بقصد غايته المجعولة له شرعا أو عقلا أو عادة، فعلى هذا فلابد في العبادة من قصد التقرب، إذ الغاية التي شرعت لها العبادات هو التقرب، إما بأن نعلم ذلك، أو نشك في الغاية (3) والمتيقن هو التقرب اللازم للطلب - كما أسسناه في بحث كون المأمور به عبادة (4) - وفي
المعاملة لابد من قصد النقل أو الفك أو نحو ذلك من الاثار والغايات التي شرعت المعاملة لأجلها.
(1) راجع الجزء الأول، العنوان: 12. (2) في (م): قلت أولا. (3) كذا في النسخ، والعبارة قاصرة. (4) راجع الجزء الأول، العنوان: 12.
[ 52 ]
فليس المراد من النية خصوص قصد التقرب ولا مطلق القصد، ومن العمل خصوص العبادة، بل الظاهر من العمل الأعم، ومن النية قصد الجهة المقصودة والعلة الغائية، فيكون تصور الأثر وإرادته من العمل شرطا في ترتب ذلك الأثر شرعا، وهو كاف في إثبات المدعى، فتأمل فإنه من مطارح الأفهام. فاعتبار القصد في المعاملات بهذا المعنى مما لاشبهة فيه. نعم، بقي الكلام (1) في أن هذا القصد في الأيقاع يعتبر في الموقع حال إيقاعه، وذلك واضح، وفي العقد أيضا، يعتبر في حال تكلم كل من الموجب والقابل بما هو من جانبه، ولكن هل يعتبر بقاء هذا القصد والشعور بهذا المعنى للفظ والمعنى في كل من المتعاقدين في كل من الأيجابين - بحيث لو قال البائع: (بعت) قاصدا فغفل أو نسي أو زال قصده بطور آخر، فقال القابل: (قبلت) لم يصح أولا، بل المعتبر كون كل منهما قاصدا فيما هو من جانبه؟ وجهان. والأقوى: اعتبار القصد مطلقا، لما ذكرناه من الأدلة، فإن المتبادر من أدلة العقود إنما هو ما كان المتعاقدان قاصدين في مجموع الأيجاب والقبول. مضافا إلى أن العقد هو المركب من الأيجاب والقبول، فلابد من كونهما قاصدين في المجموع حتى يكون العقد منهما مع القصد. والتوزيع - بكون أحدهما
قاصدا في الأيجاب والاخر في القبول، أو كليهما قاصدا في أحدهما، أو أحدهما قاصدا في أحدهما - خلاف الظاهر من النصوص والفتاوى. وبقي هنا إشكال (2)، وهو أن ظاهر ما ذكرناه اعتبار قصد اللفظ والمعنى، ولذلك أخرجنا الهازل، فيشكل الأمر في (3) صحة عقد المكره، مع أن الأصحاب في باب العقود أطبقوا على صحة عقود المكره لو لحقه الرضا وإن لم يقولوا بصحة الأيقاعات من المكره وإن رضي (4) بعد ذلك، بناءا منهم على أن الأيقاع لا يكون
(1) في (ن): كلام. (2) في (م): ثم إن هاهنا إشكال. (3) في (م): وعليه متجه عدم صحة عقد المكره. (4) في (م): بصحة الأيقاعات منه حتى مع رضائه.
[ 53 ]
موقوفا على أمر متأخر، ويجئ تحقيقه في باب التعليق إن شاء الله تعالى. ولاريب أن المكره كالهازل قاصد للفظ دون المعنى، فكيف يصح عقد المكره بلحوق الرضا ولا يصح عقد الهازل وإن رضي بعذ ذلك وأجاز؟ وهذا الأشكال مما ذكره شيخنا الشهيد الثاني قدس سره في شرحي الشرائع واللمعة (1) ولم يتخلص عنه. ولكن الأشكال غير وارد والجواب بين والأمر سهل، إلا أنه لما كان محتاجا إلى بيان معنى الأكراه وتحقيق أن المكره قاصد للفظ والمعنى معا لكنه فاقد للرضا، وهو غير قصد المعنى، بخلاف الهازل فإنه غير قاصد للمعنى، أخرنا بيانه إلى مسألة الأكراه والاختيار الاتي في الشرائط العامة إن شاء الله تعالى (2). وبالجملة: القصد للفظ والمعنى شرط في صحة العقود بالمعنى الأعم، بل في عقديته، وهذا أحد وجهي قولهم: العقود تابعة للقصود. وثانيها (3): أن العقد تابع للقصد في أركانه ولوازمه وأحكامه، بمعنى أنه ما لم
يقصد شئ منها لم يقع. كما أن أصل العقد لا يتحقق إلا بقصد الأيجاب والقبول، ومعناهما كذلك لا يصح إلا بقصد متعلقه من العوض والمعوض والموجب والقابل، بمعنى أنه لابد في العقد من قصد المبيع والثمن في البيع، والزوجين في النكاح - ونظائر ذلك - ومن قصد المخاطب بالخطاب، فلا يمكن قصد بيع مطلق بعوض مطلق وإن عين بعد ذلك. وكذا لا يصح لو قال: (بعت) ولم يقصد مخاطبا معينا هو القابل وإن قال بعد ذلك أحد: (قبلت). كما لا يصح لو لم يقصد القابل بقوله ذلك الأيجاب الصادر من الرجل المعين، فلو سمع قائلا يقول: (بعت) فقال: (قبلت) لم يصح وإن صادف الواقع
(1) المسالك 3: 157، والروضة البهية 3: 227. (2) العبارة بعد قوله: (ولم يتخلص عنه) إلى آخر الفقرة في (م) كما يلي: ويندفع بأ ن المكره قاصد للفظ والمعنى معا، لكنه فاقد للرضا، وهو غير قصد المعنى، بخلاف الهازل فانه غير ير قاصد للمعنى، وسيأتي تفصيل ذلك في عنوان الأكراه والاختيار من عناوين الشرائط العامة إن شاء الله. (3) أي: ثاني المقامات، تقدم أولها في ص: 49.
[ 54 ]
وبعبارة اخرى: العقد له أركان، وهي: المتعاقدان والعوضان، وقد لا يكون عوض، وقد يكون. وبعبارة اخرى: كلما هو من ضروريات ذلك العقد أو الايقاع من المحل ونحوه لابد أن يكون مقصودا في حالته، وإلا لبطل. وأما الأحكام واللوازم: فإن كانت من مقتضيات ذات العقد ومفهومه - بمعنى عدم تحققه إلا بحصولها - فهي داخلة في قصد المعنى والغاية الذي مر في المقام
الأول. وإن كانت من الأحكام اللاحقة شرعا - كنفقة الزوجة ونحو ذلك - فسيأتي الكلام فيها. والوجه في اعتبار القصد بهذا المعنى - بمعنى انتفاء الصحة بدونه - ما مر من الوجوه السابقة من الأجماع والأصل الأولي. وعدم انصراف أدلة الصحة في عقد أو إيقاع عاما أو خاصا إلى ما لم يعين فيه الأركان، فيبقى تحت أصالة الفساد، بل يمكن أن يدعى في بعض صور المسألة عدم صدق العقدية والعهدية أصلا. والأخبار الدالة على عدم وقوع شئ إلا بالقصد بالتقريب الذي ذكرناه، فإنك لو لم تقصد من قولك: (بعت) مشتريا معينا هو زيد - مثلا - ولافرسا معينا بتعيين (1) معتبر كليا أو جزئيا، ولاثمنا معينا - من درهم أو دينار أو غيرهما - فلا ينفع بعد ذلك أن تعينه، لأنه شئ لم يقصد، فلا يتحقق بمقتضى الأخبار (2). فإن قلت: إنا لانقول: إنه يقع بلا قصد، بل نقول: إنه يقع بعد القصد وإن لم يعين عند العقد، فلا يكون بلا قصد. قلت: إن وقوع هذه (3) الاثار بعد العقد والقصد إنما هو للعقد، بمعنى أنه السبب في حصول ملك هذا المال - مثلا - لهذا المشتري (4) والمفروض أن هذا لم يكن
(1) في (ن، د): يتعين، وفي (ف): لتعيين، والصواب ما أثبتناه. (2) من قوله: فانك لو لم تقصد... إلى آخر الفقرة لم يرد في (م). (3) هذه: لم ترد في (م). (4) العبارة في (م) هكذا: في حصول ملك المال المخصوص - مثلا - للمشتري المخصوص بالثمن المخصوص.
[ 55 ]
مقصودا في ذلك السبب، ومجرد القصد العاري عن السبب غير مملك، فلاوجه لحصوله، فتدبر.
مضافا إلى متعلقات العقود إنما هي محال لاثارها، بمعنى أنها مورد للملك والطلاق والنكاح والعتق ونحو ذلك، ولاريب أن هذه الامور تحتاج إلى محال مقررة في نفس الأمر على حسب ما هو المعتبر في المفهوم، فإن كان شيئا يتقوم بالكلي والعين فلابد من تعينه على طريق الكلية أو العينية، وإن كان مما لا يتقرر إلا بشخص - كالعتق والطلاق والنكاح على أحد الوجهين، وهو الأصح - فلابد من تعينه الشخصي حتى يتحقق الأثر فما لم يتعين هذه المحال في نظر المتعاقدين بحيث يكون قابلا لورود الاثار المطلوبة عليها لا يتحقق للأثر محل، فيستلزم الفساد، لتخلف الأثر عن المؤثر، وليس الفساد إلا ذلك، وتعيين المحل بعد فساد المؤثر غير مجد. وكذلك الكلام في المتعاقدين، فإنهما اللذان يعقدان ويتعاهدان ويربطان، فلو صدر من أحدهما الأيجاب بدون تعين الاخر لم يتحقق هنا ربط من هذا الجانب، ولاعهد مع أحد، وتعين أحد بعد الصدور لا يجعل العهد السابق له، وذلك واضح جدا. وفي كلامنا السابق في خصوص تعيين المتعلق إفادات تتنبه عليها بعد تأمل غامض وتتيقن أنه صادر عن طبيعة ماهرة في الفن ويندفع بالغور في أطراف ذلك الكلام إشكالات (1) مركوزة في أذهان القاصرين في جواز بيع الكلي وعدم جواز نكاحه وطلاقه - كما هو الأصح - ونظائر ذلك. وليس هذا من جهة عدم اشتراط قصد المتعلق، بل الحق أن قصد الأركان لازم في العقود كافة، وإنما البحث في أن متعلق كل عقد أي شئ حتى نعرف ما هو لازم القصد دون غيره؟ وأي سبب لعدم تعلق النكاح بالكلي دون البيع؟ وهذا كلام سنحققه لك إن شاء الله تعالى في ضبط متعلقات العقود.
(1) وردت العبارة في (م) مختصرا، كما يلي: إفادات تندفع بالغور في أطرافها إشكالات.
[ 56 ]
وثالثها (1): أن العقد تابع للقصد في سائر الأحكام، بمعنى أنها لاتترتب إلا مع كونها مقصودة. فمن لم يقصد النفقة في النكاح لانفقة عليه، ومن لم يقصد ضمان الدرك في البيع فلاضمان عليه، ومن لم يقصد خيار المجلس أو الشفعة أو خيار الحيوان أو توابع المبيع - كثياب الجارية ومفتاح الدار - أو المهر في مفوضة البضع أو لحوق الولد أو عدم جواز جمع الاختين أو نكاح الخامسة - أو نظائر ذلك من الأحكام غير المتناهية اللاحقة للعقود بعد تحقق أركانها وصحتها - لا يتعلق فيه هذه الأحكام بالنسبة إليه. وتبعية العقد للقصد بهذا المعنى لم يقم دليل على اعتباره، بل يرده امور: أحدها: الأجماع القطعي من الأصحاب على عدم اعتبار القصد في ذلك كله، كمالايخفى على من راجع كلامهم. فإن قلت: كيف تدعي الأجماع على ذلك مع أن قولهم: (العقود تابعة للقصود) مطلق يشمل المقام؟ قلت: ليس كذلك، بل معنى كلامهم: (أن العقد تابع للقصد) بمعنى أن النكاح والبيع لا يصح إلا بقصد اللفظ والمعنى والأركان - على ما قررناه - إذ لفظ (العقد) اسم لمجموع الأيجاب والقبول المتقوم بهذه الأركان، والأثر اللازم له ما هو المقصود منه الداخل في معنى (2) الأيجابين - كما قررناه - وأما الأحكام اللاحقة للعقد بعد وجوده وفرض صحته فهي ليست داخلة تحت اسم العقد ولا مقدمة لتحققه، ولا وجه لكونها تابعة للقصد، فهذه العبارة منهم (3) دالة على اعتبار القصد في ماهية العقد وأركانه، دون أحكامه. وثانيها: قيام السيرة القطعية من المسلمين قديما وحديثا على عدم قصد
الأحكام في العقود والأيقاعات، بل هي غير محصورة لا يكاد يطلع عليها فقيه،
(1) أي: ثالث المقامات. (2) في (ن، د): في معناه. (3) في (ف، م): عنهم.
[ 57 ]
فضلا عن عامي! فكيف يمكن القول بعدم جريان هذه الأحكام مع عدم القصد؟ وثالثها: إطلاق ما دل على ترتب هذه الأحكام لهذه العقود من دون تقييد بالعلم والقصد، ولاريب أن اسم العقد واسم البيع والطلاق والعتق ونحو ذلك يتحقق بقصد الأركان، فاللازم شمول الأدلة الدالة على ترتب الأحكام على هذه الأسامي عموما وخصوصا لما نحن فيه، فلاوجه لهذه الشرطية. وبالجملة: لم يعرف من نص ولافتوى اعتباره في ذلك، ولو عرض شبهة في ذلك من جهة هذه القاعدة المطلقة فإنما هو من قصور الفهم أو قلة التدبر، فإنه لاربط لها بمسألة الأحكام واللوازم. ورابعها: أن يكون العقد تابعا للقصد، بمعنى أن يكون كل ما قصد من العقد فينبغي تأثير العقد فيه، وهذا لو اتفق في الأركان من العوضين أو الأيجابين أو المتعاقدين فلا شبهة فيه، فإن كل ما تعلق فيه القصد فهو مورد العقد دون ما عداه، ويلزمه التأثير مع اجتماع سائر الشرائط. وأما لو تعلق بامور خارجية، فإن كان قصد ما يترتب على العقد بحكم الشرع من الاثار واللوازم الخارجية - كما مثلناه - فلا بحث في صحته وحصوله، لكن من حيث أصل الشرع، لامن حيث هذا القصد، بمعنى أنه لو لم يكن قاصدا أيضا لكان ذلك كذلك، وليس العقد فيه تابعا للقصد، بل بالعكس. وان كان قصد ما لا يترتب على العقد لو خلي ونفسه فهل يتبعه العقد، بمعنى أنه يؤثر فيه باعتبار هذا القصد
أولا؟ وفيه قسمان: أحدهما: أن يقصد عدم ترتب ما يترتب لو خلي ونفسه، كقصده عدم النفقة في النكاح الدائم، أو عدم الشفعة في محلها، أو نظائر ذلك. وبعبارة اخرى: أنه يقصد في المعاملة أو في الأيقاع عدم ترتب بعض أحكامه الشرعية التي لو لم يقصد عدمه لترتب جزما. وثانيهما: أن يقصد ترتب ما لا يترتب لو خلي بلا قصد، كقصد النفقة والأرث في المنقطع، وقصد خيار الفسخ في النكاح بغير أسبابه المعهودة، وقصد الخدمة في
[ 58 ]
العتق، وقصد الخروج من الأصل في الوصية، ونظائر ذلك. وكل من القسمين: قد يكون مع لفظ دال على ذلك القصد، بمعنى اعتبار هذا المقصود الخارجي شرطا في ضمن العقد. وقد يكون من دون لفظ واقع في ضمن العقد، بل مع المقاولة قبل العقد وبناء المتعاقدين على ذلك. وقد يكون بالمقاولة بعد العقد مع وجود القصد حال العقد. وقد يكون مجرد قصد وتواطؤ، بحيث يعلم أحدهما بأن الاخر قاصد ذلك. وقد يكون مجرد قصد من دون علم من الاخر به ولا تواطؤ عليه. فهنا صور، ولا يخفى على الفطن العارف أن صورة جعله شرطا في ضمن العقد أو قبله أو بعده وصورة العلم والتواطؤ كلها داخلة في باب الشروط التي نبحث (1) عنها في اللواحق، ونبين هنالك اعتبار اللفظ والعدم، والمقارنة أو التقدم أو العدم، وكفاية مجرد التواطؤ وعدمه، وتمام الكلام في ضبط الشروط الضمنية وما يلحقها. وليس ذلك كله من مسألة تبعية العقد للقصد وإن كان من فروعها، لكنه في
الحقيقة لو قلنا بصيرورة هذه الأقسام شرطا يصير في الحقيقة داخلا في الأركان، لأنه في حكم العوضين وكالجزء منهما (2) فلابد من تنقيح ما هو الصحيح منه والفاسد، فما صح منه يتقيد به العقد، وما فسد - لأحد الوجوه الاتية في فساد الشرط - يفسد به العقد، فانه (3) مستلزم لتعلق العقد بما لا يصح تعلقه به، وفوات الشرط كفوات الأركان. وإنما البحث في مجرد كون أحد هذه الامور مقصودا للعاقد من دون شرطية وتواطؤ، فهل يكون هذا القصد ملغى ولا يترتب عليه تأثير العقد ولا يتقيد به، فمإ
(1) في (ن، د): يبحث. (2) في (ف، م): منها. (3) في (ف، م): لأنه.
[ 59 ]
ينبغي أن يترتب فهو يترتب (1) وإن قصد عدمه وما لا يترتب لا يترتب وإن قصد وجوده، أم لابل يتبع العقد القصد؟ لا بمعنى أنه يقع ما قصد لا محالة، لأنه مخالف للأجماع، بل بمعنى أنه إن صادف القصد في الوجود والعدم شيئا لم يمنع منه الشرع وليس مخالفا للدين ولا يلزم منه محذور يؤثر فيه العقد، فيكون هذا تأثيرا ثانويا للعقد باعتبار انضمام هذا القصد، وإن لم يصادف ذلك بل اتفق قصد ما دل الدليل على خلافه بحيث لم يبق للمكلف تسلط فيه بطل القصد، فيبطل العقد بتبعيته. وبعبارة اخرى: هل مجرد القصد من دون تواطوء وذكر لفظ يقوم مقام الشرط ويوجب تقيد العقد به صحة وفسادا أم لا؟ يحتمل القول بالتبعية لامور: أحدها: عموم ما دل على نفي الضرر، فإنه لو لم يتحقق ما قصده - سواء كان قصده وجود ما لولاه لم يوجد أو عدم ما لولاه لوجد - لتضرر بذلك، لأنه قد فعل
هذا الفعل على أن يكون الأمر على ما قصده ولم يقدم على ما سوى ذلك، فإلزامه بالحكم الذي قصد خلافه إضرار من دون سبب. وثانيها: أنه وإن لم يذكر ما قصده في ضمن العقد ولم يعلق الحكم عليه، لكن بنى على ذلك وفعل، فينحل على أنه لو لم يكن كذلك لم يفعل. فمن قصد عدم النفقة من النكاح أو قصد كون الزوجة خادمة وهو خال الذهن عن أنه لا يقع على ما قصده - بمعنى أنه لا يعلم بطلان قصده - يرجع الأمر فيه إلى أنه لو لم يكن كذلك لم يعقد، فيصير ذلك من خصوصيات الأركان وكيفياته، فيجئ قاعدة التبعية. وثالثها: أن عموم ما دل على لزوم الشروط شامل لذلك، فإنه في الحقيقة ينحل الى شرط ضمني وإن لم يلحظ بعنوان التعليق والربط. والحق أنه لاثمرة لهذا القصد، لأن أدلة الشروط (2) إنما يراد بها ما هو الالتزام المعهود بين المتعاقدين لو قلنا بأن الشرط بنفسه لازم - كما هو أحد الوجهين - ولو
(1) في (ن، د): مترتب. (2) في " ف، م ": الشرط.
[ 60 ]
قلنا بأن لزوم الشرط إنما هو بدخوله في العقد وانحلاله إلى الكيفية وصيرورته كالجزء من الأركان، فيدخل في الوفاء بالعقد، فلاريب أن هذا المقصود لم يذكر في العقد ولم يكن من كيفياته، وليس مجرد تخيل وقوع شئ أو انتفائه قيدا في المعاملة، إذ مجرد كونه داعيا بحيث لو لم يكن كذلك باعتقاده لم يفعل لا يصير قيدا حتى يكون داخلا في الكيفية، بل هو مورد باعتقاده الفاسد. وأما كون ذلك ضررا عليه، فمدفوع بأنه ضرر أقدم عليه بنفسه، لأنه لم ينشأ إلا بفعله لا بفعل الغير، وتقصيره في فهم الأحكام الشرعية إن لم يوجب زيادة
الحرج والتكليف عليه فلا ينفي ما هو لازم لطبيعة ما فعله من الأحكام. وهذا وجه واضح، وإلا للزم عدم ترتب الضمان ونظائر ذلك على من أوجد أسبابها باعتقاد عدم الترتب، فتدبر. مع أن إطلاق ما دل على ترتب ما يترتب وعدم ترتب ما لا يترتب شامل لصورة ما قصده أو لم يقصده أو قصد خلافه، وليس في الأدلة ما يعارضه، إذ ليس هذا داخلا تحت دليل شرط، ولا دليل ضرر، ولا دليل عقد. نعم، قد يقال: إنه يدل على ذلك عموم قوله عليه السلام: (لكل امرئ ما نوى) (1) فإن ظاهره: أن المرء إذا نوى شيئا فهو يحصل، والفرض أن العاقد قاصد - مثلا - عدم الخيار للمجلس، أو قاصد عدم نفقة الزوجة - أو نحو ذلك - فينبغي أن يحصل هذا له بمقتضى العموم، وخروج بعض الأشياء عن تحت العام بالدليل لا يقضي بعدم الحجية في الباقي، فلاوجه لأسقاط هذا القصد بالمرة وإلحاقه بالعدم. ولكن نقول: إن هذه الرواية تعارض ما دل على عدم ترتب هذه الأحكام وجودا وعدما على العقود سواء نوى أو لم ينو بالعموم من وجه - وذلك واضح - والترجيح مع الأدلة النافية، لكثرتها وقوتها وفتوى الأصحاب بها وكون خارج هذه الرواية أكثر من داخلها وانصرافها إلى غير العموم المدعى منها، ولو فرض عدم الترجيح فالمرجع الأصل، والأصل عدم تأثير هذا القصد. (هامش) * (1) الوسائل 1: 34، الباب 5 من أبواب مقدمة العبادات، ح 10.
[ 61 ]
مضافا إلى أن استقراء الفقه القطعي قد دل على عدم العبرة بمجرد النية من دون قيام لفظ أو فعل دال عليه، والفرض هنا عدمه، إذ العقد لا يدل عليه، وليس في المقام غيره، فتبصر جدا. ومن هنا علم: أنه لو تحقق المقاولة بعد العقد أيضا لم ينفع في ذلك، إذ العقد
مضى على إطلاقه وأثر، إلا على القول بأن الشرط بنفسه لازم لا حاجة إلى كونه في ضمن عقد، وكذلك ما كان فيه المقاولة قبل العقد، فإن القول السابق لا يلزم بنفسه ولا يقيد العقد اللاحق، لاحتمال الرجوع، ومع العلم بالبقاء يرجع إلى مجرد القصد الخالي عن الأمارة، فلا ينفع من جهة العقدية لو لم يلزم من جهة الشرطية مستقلا. وأسوأ حالا منهما صورة العلم بالقصد ومجرد التواطؤ من دون مقاولة قبل العقد ولا بعده ولافي أثنائه، لأنه قصد صرف، ومجرد العلم بأنه معتقد غير قادح، فتدبر. نعم، يجئ في هذه الصورة (1) البحث من جهة احتمال أنه شرط كالمذكور في ضمن العقد، فيبحث في صحته وفساده باعتبار ذلك، ويجئ الكلام في كونه قيدا للعقد مفسدا أولا. وأما لو قطع النظر عن كونه شرطا، فلاريب أن مجرد هذه القصود لا يتبعها العقود، لا بمعنى تأثيرها فيما تعلق القصد به وجودا وعدما، ولا بمعنى توقفها على صحته وفساده، فتبصر. مع أنا نقول: المراد من تبعية العقد للقصد كونه تابعا لما قصد منه، وهذه القصود والاعتقادات الخارجية التي توهمها المتعاقدان ليس (2) قصدا متعلقا بالعقد، بمعنى أن القائل: (بعت) معتقدا عدم ضمان المبيع عليه قبل قبضه، أو قوله: (اشتريت) معتقدا عدم ثبوت الشفعة، لا يقصد من قوله: (بعت) عدم الضمان،
(1) في (ف، م): الصور. (2) كذا، والمناسب: ليست.
[ 62 ]
ولامن قوله: (اشتريت) أن لا يكون شفعة، بل يقصدان من العقد معناه المتعارف ويتخيلان أن الحكم فيه كذلك، وهذا ليس قصدا متعلقا بالعقد حتى يتبعه وإن كان
لو اعتقد خلافه لم يفعل. نعم، لا يجزئ هذا الكلام في صورة المقاولة قبل العقد أو في أثنائه، فإنهما يرجعان إلى الشرط، بمعنى كونهما قاصدين للعقد على هذا النحو، فينبغي التقييد. والكلام فيه من حيث كونه مقيدا للعقد قد عرفته، وسيتضح حكمه في باب الشروط. فتلخص من ذلك: أن قصد الأحكام واللوازم المترتبة على العقد غير لازم، وعدم قصدها غير مضر، وقصد عدم ترتب ما يترتب أو ترتب ما لا يترتب غير نافع ولا مضر، وإنما اللازم قصد اللفظ والمعنى المقصود مع كيفياته: من تنجيز أو تعليق، إطلاق أو تقييد، اتصال أو انفصال، فوري أو متراخ، لازم أو جائز - على كيفياتها المقررة - وقصد الأركان من المتعاقدين والعوضين وما يقوم مقامها، على حسب اختلاف العقود والأيقاعات. نعم، بقي هنا كلامان: أحدهما: أنه متى ما لزم قصد الكيفيات المقصودة حتى يقع على نحوها لابد من ذكر ما يدل عليها أيضا، إذ قد تقرر أن القصد الخالي عن الأمارة لا عبرة به، وسنحققه في شرائط العقود إن شاء الله. أما لو قصد واحدا من الكيفيات ولم يأت بما يدل عليه - كما لو قصد التزلزل والجواز وأتى بلفظ مطلق، أو عكس فأتى بلفظ دال على التزلزل وقصد اللزوم - فهل القاعدة في هذا المقام البطلان لعدم الدال في الأول وعدم القصد في الثاني وكلاهما شرطان، أو الصحة فيهما اكتفاءا بأحد الأمرين في أصل الكيفية بخلاف الأحكام الخارجية بتبعية اللفظ في المقامين أو بتبعية القصد في المقامين؟ وجوه. والذي يقتضيه النظر الصحيح: أن القصد العاري عن اللفظ لا عبرة به، فإن كان قاصدا للنوع وقاصدا لوقوعه جائزا من هذا اللفظ مع أنه بظاهره مفيد للزوم
[ 63 ]
فيلحقه حكم ظاهر اللفظ، ولاعبرة بالقصد كذلك، وما يعتبر من القصد إلى أصل المعاملة فقد حصل. وأما اللفظ العاري عن القصد فباطل ملغى لا أثر له، وليس إلا كقوله: (وهبت) وهو قاصد للبيع، إذ اللفظ المعتبر ما وافق المقصود لاشيئا آخر، فتدبر. وثانيهما: أن مقتضى شرطية قصد الأركان وقصد الغاية أن لا يحكم بالصحة إلا مع العلم بحصول القصد، إذ الشك في الشرط يوجب الشك في المشروط. فنقول: لاريب أن العاقد لو أقر أنه كان قاصدا لما ذكره وعقده يثبت بذلك، لأن القصد شئ لا يعلم إلا من قبله - وسيجئ في المثبتات (1) بيان الوجه فيه - وإن كان ذلك نافعا بالنسبة إليه، إذ ليس قبوله من حيث الأقرار به (2) بل من حيث (3) انحصار الطريق. ولو أنكر، بمعنى أنه ذكر في اللفظ شيئا وقال: لم أكن قاصدا معناه بل قاصدا شيئا آخر، أو لم أكن قاصدا بالمرة، فهل يحكم هنا بالفساد؟ لأصالة عدم قصد هذا المراد ولأنه شئ لا يعلم إلا من قبله فقوله فيه حجة ولأن الشك في حصول الشرط يوجب الشك في المشروط فيرجع إلى الفساد، أو يحكم بالصحة ولا يقبل إنكاره القصد؟ لأن الظاهر من حاله حين أقدم على المعاملة كونه قاصدا لمعناها، فإنكاره بعد ذلك غير مسموع، وقبول قوله فرع الشك في المقام، وفعله السابق بظاهره حجة في وجود القصد - كما لو أقر بالقصد ثم أنكر - وأصالة عدم القصد مدفوع بتقدم هذا الظاهر عليه - كما يأتي في صحة فعل المسلم (4) - مضافا إلى الأجماع على أن الشارع جعل ظواهر الألفاظ حجة كاشفة عن القصود (5) فيستدل بها عليه، ولا يسمع بعد ذلك إنكار القصد إلا مع قيام دليل يدل عليه، وهو المعتمد (6).
(1) كذا، والظاهر: السياسات، انظر العنوان: 79. (2) في (ف، م): الأقرارية.
(3) حيث: لم يرد في (ف، م). (4) يأتي في العنوان 94 (آخر العناوين). (5) في (ن): المقصود. (6) في (ف، م): المتعمد.
[ 64 ]
تنبيه: قد ذكر بعض الفقهاء - منهم المحقق الثاني (1) - أنه لو دفع المشتري عين مال لغيره ثمنا عن مبيع وقصد الشراء لنفسه، أو دفع البائع عين مبيع لغيره وقصد البيع وتملك الثمن لنفسه، أو عكس بأن دفع عين مال لنفسه (2) واشترى لغيره مبيعا، فإنه تصير المعاوضة على مالكي العوضين دون ذلك الغير المقصود، فإن كان المالك مباشرا فبنفس العقد، وإن كان المباشر غيره فبالاجازة. ومقتضى هذا الكلام عدم تبعية العقد للقصد حتى في الأركان، وذلك خلاف ما قررناه، فإن زيدا لو دفع دينارا هو عين ماله ليشتري لعمرو ثوبا فإنه يصير الثوب ملكا لزيد لا لعمرو، مع أن المقصود أن يكون الثوب لعمرو. وكذا لو دفع الغاصب المغصوب على أن يشتري شيئا لنفسه فيصير المبيع لمالك المغصوب مع إجازته، لا للغاصب. وعلله المحقق الثاني رحمه الله بأن قاعدة المعاوضة انتقال كل من العوضين إلى مالك العوض الاخر لا إلى غيره، وإلا لخرج عن كونه معاوضة (3). فحينئذ نقول: لاريب أن تبعية العقود للقصود يقتضي أن يقع الملك لمن قصد في ضمن العقد، لأنه الركن الملحوظ وغيره ليس بمقصود، فلاوجه لتأثير العقد فيه، إذ لو قلنا: (بعت المال لزيد) لا يكون الملك لعمرو بالبديهة، والقاعدة التي أشار إليها المحقق الثاني رحمه الله - من اقتضاء المعاوضة انتقال كل عوض إلى
من انتقل منه العوض الاخر - يقتضي كون الملك لمالك العوض دون ما قصد، فيتعارضان، والمتجه حينئذ البطلان، لفوات شرط القصد بالنسبة إلى المالك، وفوات وجود العوض بالنسبة إلى المقصود، فالحكم بالصحة ووقوعه للمالك لاوجه له. لا يقال: إن صحة المعاملة للمالك إنما هو بحسب الظاهر وعدم سماع دعوى
(1) لم نعثر على فرض المسألة في جامع المقاصد، لافي بيع الفضولي ولا في كتاب الغصب. (2) في غير (ن) عين مال نفسه. (3) لم نقف عليه أيضا.
[ 65 ]
كونه قاصدا لشخص آخر، كما ذكرته سابقا. لأنا نقول: ليس الكلام في صورة التنازع، بل المراد بيان الحكم الواقعة، فنفرض أن المالك قال: إني أدفع هذا المال وأشتري لزيد، فباع البائع بهذا الوجه، فهل الملك صار للمالك أو لزيد؟ ظاهر كلام المحقق الثاني: أنه للمالك، سيما أن هذا الفرض ينعكس في بيع الغاصب وشرائه، فإن الثمن أو المثمن بعدما صارا ملكا لغيره فإنه وإن قصد كون العوض الاخر له لا يترتب عليه الأثر، بل يصير لمالك العوض مع إجازته، لقاعدة المعاوضة. وبالجملة: ليس مسألتنا هذه من باب الحكم الظاهري، كما ذكروه فيما لو ادعى المشتري: أني كنت اشتريته لزيد فلم يرض، لا يسمع منه، أو ادعى الوكالة في الشراء فأنكره الموكل، فإن البيع يصير له ويستحق البائع الثمن ظاهرا. والحاصل: كلامنا فيما تغاير المقصود في التملك مع مالك العوض وكان هذا مع علم من المتعاقدين، فظاهر كلام المحقق الشيخ علي رحمه الله وغيره وقوع المعاملة لمالك العوض بلا إجازة أو معها - كما في بيع الغاصب ونحوه - لقاعدة
ذكرها، ومقتضى القصد وقوعه للمقصود دون غيره، ومع التعارض فينبغي البطلان، لتخلف أحد الشرطين في كل منهما، فما معنى الحكم بالصحة؟ والتخلص من هذا الأشكال بأحد وجوه: أحدها أن يقال: قاعدة التبعية للأصل إنما هي من باب الظواهر التي يمكن الخروج عنها بدليل كما في النكاح بمهر أو شرط فاسدين، فإن النكاح يصح والمهر والشرط يفسدان في بعض المقامات. فنقول هنا أيضا: ظاهر اتفاقهم على صحة بيع الغاصب وشرائه - إلا من زعم بطلان الفضولي - يدل على عدم اعتبار القصد هنا، ونظيره من دفع مبيعا ليكون الثمن لغيره، أو دفع ثمنا ليكون المبيع لغيره، إذ الفارق غير موجود. وثانيها أن يقال: ليس كلامهم في صحة بيع الغاصب وشرائه فيما لو كان مقصوده انتقال العوض الاخر شرعا إليه، بل في مقام يكون مقصوده انتقاله العرفي
[ 66 ]
إليه حتى يتصرف فيه وينتفع به. وبعبارة اخرى: بائع فرس الغير لا يريد بالمعاملة أن يكون الثمن ملكا له شرعا، لأنه لا يمكن ذلك، بل غرضه أن يدفع ويأخذ الثمن بالبيع وينتفع به وإن كان في الواقع يكون ملكا لمالك الفرس إن أجاز وللمشتري إن لم يجز، وكذلك دافع المبيع أو الثمن من نفسه حتى يكون الثمن لزيد أو المثمن له، لا يريد بذلك الانتقال إليه بالمعاملة، بل هو الداعي إلى هذه المعاملة، بمعنى أنه يريد أن يملك فيعطيه إياه، فليس قصده ملكية الغير من هذه المعاملة، بل من أمر آخر. وبالجملة نقول: إن هذه الصور ليس فيها قصد في المعاملة مغاير لما ينبغي أن يقع عليه، وإنما المنافي قصود خارجية لا عبرة بها في العقد مع تحقق أركانه. وثالثها أن يقال: إن القصد الذي يتبعه (1) العقد ما كان له دال في ظاهر العقد من
شرط أو نحوه، دون القصد الخالي عن اللفظ، ولاريب أن قصد الغاصب كون العوض له لم يذكر في العقد، وكذا قصد الدافع كون العوض للغير لم يذكر في اللفظ، بل إنما هو مجرد قصد من دون دال، فلاعبرة بهذا القصد. فإن قلت: لم لم يذكر في العقد ما يدل عليه؟ فإن قول الغاصب: (اشتريت) أو قول البائع له: (بعتك) يدل على أن الانتقال إليه، وهو المقصود من اللفظ، فإذا وقع خلافه لزم منافاة القصد. قلت: لا نسلم أن مجرد جعل المخاطب هو الغاصب يدل على قصد الانتقال إليه، فإن الوكيل يخاطب بقوله: (بعتك) مع أن الانتقال ليس إليه، ولذلك صرحوا في باب النكاح بلزوم تسمية الزوجين، ولا يخاطب الوكيل ب (أنكحتك) بخلاف الوكيل في البيع. وبالجملة: كون ظاهر العقد معه لا يدل على كونه مقصودا من الانتقال، لاحتمال الفضولية والغاصبية والوكيلية ونحو ذلك.
(1) في (ن، د): تبعه.
[ 67 ]
فإن قلت: فلازم كلامك أن تقول بالبطلان لو قال الغاصب: (بعتك على أن يكون ثمنه ملكا لي) أو قال دافع المبيع من ماله: (بعتك على أن يكون الثمن منتقلا إلى زيد). قلت: نعم، نقول بالبطلان حيث قصد ما هو خلاف قاعدة المعاوضة ونص عليه في ضمن العقد، لأنه حينئذ كالشرط الفاسد، بل هو من أفراده، وليس في كلام المحقق الثاني وغيره ما يشمل هذه الصورة، فتدبر. ورابعها: أن نجيب في الغاصب بأحد الطرق السابقة، وأما في دافع ماله ثمنا أو مثمنا نمنع عدم وقوع العوض للمقصود - كما زعمه المحقق الثاني - بل ندعي أنه
ينتقل العوض الاخر إلى من قصده المالك دون من ملك العوض المقابل، فلا ينافي ما ذكرناه من قاعدة التبعية للقصد. وأما قاعدة المعاوضة - المشار إليها في كلامه - فيمكن التفصي عنها بأن مقامنا غير مناف لها، فإن قصد المالك دفع الثمن على أن يكون المبيع لزيد ينحل إلى أحد أمرين: إما على كون هذا الثمن قرضا لزيد فيملكه زيد، وإما هبة بالنسبة إليه فيملكه مجانا، غايته أن يكون المالك موجبا قابلا من طرفه، وينحل قوله: (اشتريت بهذا المال الفرس لزيد) إلى قوله: أقرضت، أو وهبت هذا المال لزيد فصار ملكا له وقبلت من جانبه ثم اشتريت به فرسا له، فيصير من باب العقد الضمني في قولهم: (أعتق عبدك عني) ونظائر ذلك وإن كان مخالفا للقاعدة، فتدبر. وخامسها أن نقول: إن عقود المعاوضات ليس الركن فيها إلا العوضان والأيجابان والمتعاقدان، والمراد بالمتعاقدين: من صدر منه الأيجاب والقبول، سواء كانا مالكين أم وكيلين أو وليين أو فضوليين أو غاصبين أو ملفقين، والمعتبر قصدهما بالعقدية والتخاطب، مع قصد المعاوضة بالعوضين المعهودين في كل باب بسببية الأيجابين، وأما أن هذه المعاوضة ممن تصير؟ وأن مالك هذا العوض
[ 68 ]
من هو؟ وأن الانتقال إلى من يتحقق؟ فليس من أركان المعاوضة. وبعبارة اخرى: المراد بالمتعاقدين من صدر منه الأيجاب والقبول، لا مستحق العوضين، والعلم بمستحق العوضين غير شرط، فقصد خلافهما غير مضر، لأن من انتقل إليه أو عنه العوض لاربط له بالمعاوضة، بل المدار على المتعاقدين والأيجابين والعوضين. هكذا ينبغي أن يحقق المقام، والله الهادي.
[ 69 ]
[ العنوان الحادي والثلاثون [ [ انحلال العقد إلى عقود [
[ 70 ]
عنوان [ 31 ] من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود. والبحث هنا في امور: أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الأيقاع، فكما أن البيع والصلح والهبة والأجارة والوقف والوصية والشركة والمضاربة والمساقاة والمزارعة والوديعة والرهن والقرض والنكاح ونحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق والظهار واللعان والأيلاء والأقرار والعتق، والشفعة بناءا على أنها إيقاع، والأذن - في وجه قوي - تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية ودليلا، كما سيفصل، وإن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الأيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد. ولو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الأيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر. وثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بامور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم.
[ 71 ]
والغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم
العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة. والمراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لامن غيره. فالبيع بمنزلة بيوع، والطلاق بمنزلة طلقات، وهكذا... ولا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلابد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع وإجارة، وإن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، ولابد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، وانحلال الأجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للأجارة المستقلة. ومن هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الأيلاء والظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود وإيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، وكذا طلاقه وما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، وكذا لو كان نصفها مملوكة للغير ولم يرض مالكها، فلاتذهل. وثالثها: أن المستند في هذه القاعدة امور: الأول: ظهور إجماعهم على هذا الانحلال كما نشير إليه في فروع الكثيرة، فإنهم يبنون على التبعيض ونحوه ويتمسكون بهذه القاعدة من غير نكير منهم كما لا يخفى على المتتبع، وهو الحجة. والثاني: الاستقراء، فإنا قدتتبعنا موارد العقود والأيقاعات فوجدنا انحلالها إلى عقود غالبا بإجماع أو نص، فكذا فيما لادليل عليه. كما أنا وجدنا أنهم يقولون: لو تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا صح البيع في الباقي، وكذا لو كان بعضه مما لا يملك، كالخمر والخنزير. وكذلك في الأجارة. ولو عقد على امرأتين فظهرت إحداهما اخته صح في الأجنبية، ولو طلق أو
ظاهر أو آلى عن امرأتين فظهرت إحداهما فاقدة للشرط مضى الأيقاع في
[ 72 ]
الاخرى، وكذا لو أقر بأمرين وظهر فساده في أحدهما. ونظائر ذلك في المزارعة والشركة وغير ذلك من العقود كثيرة، فإنهم لا يقولون ببطلان العقد من رأسه بسبب فوات بعض أجزاء المتعلق، وفي بعض المقامات قد علم إجماعهم على ذلك، وفي مقامات اخر دل النص عليه. ومقتضى هذا الاستقراء إلحاق ما عداهما بهما ما لم يعلم (1) فيه الخلاف. الثالث: أن ظاهر هذه الأسباب الشرعية أنها أسباب للنقل أو الفك أو الحبس - أو نحو ذلك - في كل شئ جعله الشارع قابلا لتعلق ذلك السبب به وتحقق ذلك الأثر فيه، فكل عقد أو إيقاع تعلق بمورد من الموارد فيؤثر في ذلك المتعلق بجميع أجزائه القابلة لتعلق ذلك السبب كما يؤثر في المجموع المركب، فإذا كان كذلك فتخلف بعض هذه الأجزاء لتلف أو كونه فاقدا لشرط التأثير أو وجود مانع فيه لا يضر بالاخر. وبعبارة اخرى: الأسباب الشرعية كالأسباب العقلية، فكلما وجد مورد قابلا للتأثير يؤثر، وإذا لم يكن قابلا لفقد شرط أو وجود مانع فلا يؤثر فيه ويصير بمنزلة العقود المتعددة التي لا يلزم من بطلان بعضها بطلان غيره. فإن قلت: ظاهر التعلق بالأمر المجموعي يمنع من الانحلال إلى العقود والأيقاعات. قلت: ما ندري أن هذا التعلق بهذه الامور ارتباطي - بمعنى أن تعلق البيع والطلاق مثلا بهذا المتعدد موقوف على صحة جزء جزء - أم لا؟ والأصل عدم الارتباط، ورخصة الشارع في إجراء صيغة واحدة لهذا المجموع وإجراء صيغ متعدده للأجزاء القابلة للانفراد يدل على عدم ارتباط بعضها ببعض.
وبعبارة اخرى: لاريب في جواز انفراد الأجزاء بالبيع والطلاق - كما هو المفروض - وجمعها في صيغة واحدة لا يوجب الارتباط، بل إنما يؤثر السبب في
(1) في (ن): ما عداها بهما فما لم يعلم، وفي (د): ما عداها بهما مما لا نعلم.
[ 73 ]
كل من الامور القابلة للانفكاك دفعة واحدة، فلافرق في الاجتماع والانفراد سوى كفاية الصيغة الواحدة وعدمها، لاارتباط الأجزاء بعضها ببعض. ولو فرض عدم كون بعضها قابلا للتأثير فلا يفترق الحال أيضا بين كونه منفردا أو مجتمعا، لأنه غير قابل للمسببية فلا يتأثر. الرابع: أن معاوضة المجموع بالمجموع يقتضي كون الأجزاء أيضا متقابلة، بمعنى أن يكون كل جزء من أحدهما في مقابل جزء من الاخر نسبته إلى المجموع كنسبة الاخر إلى مجموعه، وهذا أمر في العرف واضح، فتصير المعاوضة الواحدة المتعلقة بالمجموع في قوة معاوضات، بل معاوضات حقيقية لو لوحظ في العرف، ولازم ذلك ترتب الأحكام الشرعية اللاحقة على العقود المتعددة عليه. وهنا إشكال، وهو: أنه قد تقرر في العنوان السابق أن العقد يتبع القصد، فلو سلم مقابلة الأجزاء بالأجزاء وكون الاسباب مؤثرة حيثما وجد القابل لكن قد تقيد ذلك بالقصد فلا تأثير ما لم يقصد، ولاريب أن قصد مقابلة المجموع بالمجموع لا يستلزم قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، ولذا نرى أن كثيرا من الناس لا يرضون بمعاملة الجزء بالجرء، بل يرضون بمعاملة الكل بالكل، فالقصود في العقد والأيقاع إنما تعلق بهذا المجموع دون كل جزء، فإذا فات بعض الأجزاء بتلف ونحوه فكيف يعقل صحة الباقي مع أنه غير مقصود؟ فكلامنا في هذا المقام ينافي قاعدة التبعية للقصد على إطلاقه، فلابد إما من التفصيل، أو تخريج الجواب عن الأشكال. فنقول، يمكن أن يقال:
أولا: إنا لا نسلم تعلق القصد بالمجموع المركب، بل ظاهر معاوضة الكل بالكل قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، ومسألة التبعية والاستقلال لادخل لها فيما نحن فيه، إذ الكلام في أن معاوضة الأجزاء بالأجزاء مقصود أم لا. فنقول: ظاهر المقابلة - خصوصا بعد ملاحظة المالية وكون المقصود القيمة - قصد المعاوضة كيف كانت، وما يرى في بعض الصور أنه يرضى بالمجموع ولا يرضى بالأبعاض فرد نادر محتاج إلى تعلق الغرض بخصوصية الهيئة دون
[ 74 ]
أصل المعاملة. وكذا الكلام في الأيقاع، فإن كلامنا أعم، فإن من طلق امرأتين بطلاق واحد وصادف كون إحداهما فاقدة للشرائط، فنقول: ظاهر طلاقهما كون كل منهما مقصودا في الفراق، لا أن المجموع المركب كذلك، وإن كان قد يصير غرضه طلاقهما معا بحيث لا يرضى بكون إحداهما مطلقة دون الاخرى، لكنه يحتاج إلى قصد زائد على قصد طلاق المرأتين، فتدبر. وبالجملة: قصد الارتباط شئ زائد لا ندري حصوله، والكلام فيما لم يصرح بذلك. فإن قلت: قصد الاستغراق أيضا كذلك. قلت: نحن لانحتاج في صحة بيع الأجزاء إلى قصد الاستغراق، بل يتحقق ذلك بقصد الاستغراق أيضا وبقصد الارتباط وبقصد المجموع خاليا عن الأمرين، فإن هذه القصود لا تنافي صحة البيع، وينتقل الأجزاء. نعم، الكلام في مانعية فوات بعض الأجزاء للبعض الاخر أو شرطية وجوده للاخر، وهو فرع جعل من الشارع ولم يحصل بل ورد خلافه، أو جعل من المتعاقدين والفرض عدم العلم به، لأنا قد ذكرنا أنه محتاج إلى قصد الارتباط
والتعليق، وهو غير محقق. نعم، لو صرح بذلك وقال: (بعتك هذه الدار بشرط ارتباط الأجزاء بحيث لو خرج بعضها مستحقا أو تلف بحيث انفسخ البيع أو ظهر بطلانه بنحو آخر لم أرض ببيع الباقي) لكان الحكم كذلك، لأنه شرط مقيد، ولامانع من اشتراط مثل ذلك، فتأمل جيدا. وثانيا: ما ذكر من تعلق القصد بالمجموع وعدم الرضا بالتبعيض لو سلم وجوده فليس قصدا من العقد، وإنما هو قصد خارجي وإن كان داعيا. وبعبارة اخرى: ليس المراد من قولك (1): (بعتك المال) أني لاأرضى (2)
(1) في (ف، م): قوله. (2) في غير (م): لارضى.
[ 75 ]
بالتبعيض، إذ هو معنى غير هذا المعنى، وذلك نظير ما إذا بنى البائعان على أن للبيع كل منهما فرسه بالاخر وتواطئا عليه، فقال أحدهما: بعتك فرسي بخمسة فقبل الاخر، ثم امتنع الاخر عن البيع، وهذا لا يضر بصحة البيع الأول وإن كان قاصدا أنه أيضا يبيع، لكن لم يكن من قوله: (بعت) قاصدا بشرط أن تبيع. وثالثا: أنه لو سلم كون ذلك هو المقصود قد ذكرنا: أن المراد بالقصود هي القصود المدلول عليها بظاهر عبارة، لا القصد المحض، بمعنى أن اللفظ بلا قصد لا يكفي، لاأن كل قصد بغير دال يمضى، وقد ذكرنا: أن التعلق بالمجموع في اللفظ ليس دالا على قصد عدم الانفكاك، بل هو لو لم يكن ظاهرا في قصد كل جزء - كما قررناه - فليس ظاهرا في قصد الارتباط قطعا، ولو صرح به في اللفظ دخل تحت الشرط، ونحن نلتزم بذلك حيث صرح كما مر، فلاتذهل (1). ورابعا: نفرض الكلام في صورة ماكان قاصدا للاستقراء وبحيث لا يكون
هناك قصد مناف، فانه لاريب في انحلاله حينئذ إلى العقود بمقتضى الأدلة السابقة، ولا يعارضه قاعدة القصد - وإن كان فيه كلام من جهة اخرى تأتي - فإذا تم انحلاله في هذه الصورة لوجود المقتضي وانتفاء المانع لزم الانحلال في غيره بعدم القول بالفرق، إذ كل من قال بالانحلال لم يفرق بين ما كان قاصدا للعموم أو لم يكن، فتبصر. الخامس: أنه لاريب أن العقد مقتض لانتقال هذا المتعلق بجميع أجزائه وليس له مانع، فإذا كشف عن عدم انتقال بعض الأجزاء لمانع يقع الشك في أن انضمام هذه الأجزاء شرط أو فقدان بعضها مانع؟ فنقول: الأصل عدم المانعية وعدم الشرطية، إذ ذلك إما من جعل الشارع ابتداءا ولا دليل عليه بل الدليل على خلافه موجود، وإما من جعل المكلف المستلزم لأمضاء الشرع وهو أيضا فرع الاشتراط أو دلالة ظاهر اللفظ، وقد عرفت انتفاء الثاني وفرض عدم الأول.
(1) في غير (م): فلاتذهل كما مر.
[ 76 ]
فإن قلت: ليس هذا شكا في الشرطية والمانعية بل شك في اقتضاء المقتضي، بمعنى أنه بعد عدم التأثير في بعض الأجزاء نشك في أن هذا العقد موثر في الانتقال أم لا والأصل عدمه. قلت: لاريب في أن هذا العقد داخل في عموم أوفوا بالعقود والوفاء به إمضاء المقتضيات كافة، فإذا جاء مانع من بعض المقتضيات فلا يوجب الشك في الاخر، لشمول العموم من دون معارض، فلاتذهل. وهنا إشكال، وهو: أنه لو انحل العقد إلى عقود يصير في المعاوضات معناه معاوضة كل جزء بنسبته من العوض الاخر، وهذا يستلزم جهالة المعوض
والعوض، مع أن أغلب المعاوضات قد اعتبر فيها العلم في أعيان كانت أو منافع، فهذه القاعدة ينافيها اشتراط العلم. نعم، هذا في الأيقاعات - كالعتق والطلاق ونحوه - وفي العقود التي لا معاوضة فيها - كالهبة الخالية عنه والوقف والوصية ونظائر ذلك - غير وارد، لتعلق القصد هناك بالمجموع، وعدم صحة البعض غير مانع من الاخر، وليس هذا كمسألة عتق عبد من عبدين أو طلاق امرأة من امرأتين، لعدم القصد هناك بالمعين أصلا، لكن في عتق العبدين تعلق بكل واحد بعينه، وبطلان أحدهما لا يحدث جهالة في الاخر، وذلك واضح، ولكن في المعاوضات - كالبيع والأجارة - وما في حكمها - كالرهن ونحوه - إذا ظهر بطلان العقد في البعض ترجع المعاوضة إلى البقية من الطرفين بعد ملاحظة النسبة، وذلك لم يكن معلوما عند المعاوضة. والجواب: بأن الانحلال إذا صح في البعض صح في الباقي، لما أشرنا إليه من عدم الفارق. وثانيا: بأن مثل هذه الجهالة غير مانعة في البيع الذي هو أدق المعاوضات، فضلا عن غيره، لجواز المعاوضة على الأجزاء المشاعة ثمنا ومثمنا بعد معلومية المجموع.
[ 77 ]
ولاريب أن معنى انحلال بيع الدار إلى مائة (1) عقود: أن يكون نصفها بنصفها وثلثها بثلثها، وهكذا إلى ما لا نهاية له. ولاريب أن ذلك معلوم عند البيع بهذا العنوان، ولهذا لو بيع ابتداءا بهذا النحو لكان البيع صحيحا، فكذلك سائر المعاوضات. فإن قلت: هناك ليس نصف معين، وإنما هو كلي، وتعينه باعتبار كلية (2) وفيما نحن فيه ليس كذلك، إذ لو بيع شاتان بخمسة فظهر إحداهما مستحقا للغير وقوم
باثنين والباقي بثلاثة، فلاريب أن الشاة الباقية لم تلاحظ بأنها شاة معينة، ولم يعلم كونها مبيعة (3) كذلك، وكون النصف والعشر ونحوهما ملحوظا معلوما لا ينفع في معلومية الأجزاء المعينة. قلت: هذا كلام متين، ولكن الجواب أمتن منه، لأنا نقول: إن تبعض (4) الصفقة الموجب للانحلال لا يختص بفوات أجزاء معينة، بل قد يصير بفوات الأجزاء المشاعة، كما لو خرج نصفه مشاعا ملكا للغير ولم يرض مالكه، ولاريب أن هناك لا يجري هذا الكلام لمعلومية ذلك من خارج، لما ذكرنا من وضوح كون النصف بالنصف. وأما لو كان بفوات جزء معين، فنقول: إنه لو قلنا فيه بأنه يقوم الباقي ويؤخذ قيمته لكان ذلك مجهولا، لكن قد قلنا هناك أيضا بملاحظة النسبة، ولاريب أن النسبة لا تلاحظ إلا بلحاظ قيمة الباقي إلى المجموع حتى يعلم أنه نصف أو ثلث أو ربع أو خمس أو نحو ذلك، فيرجع إلى الثمن بتلك النسبة، فيرجع المال هنا أيضا إلى كون النصف بالنصف والعشر بالعشر. فإن قلت: هذا مسلم، ولكن كون النصف بالنصف لا يقتضي كون هذا النصف الباقي للمشتري، لاحتمال النصف الاخر، ولا يستلزم كون (5) الشاة الباقية لي
(1) في (م): بيع الدار بمائة إلى عقود. (2) كذا في النسخ، وفي هامش (م): كليته، خ ل. (3) في عدا (م): لم يلاحظ بأنه شاة معين ولم يعلم كونه مبيعا. (4) في (ن، د): تبعيض. (5) في (ف، م) زيادة: هذا.
[ 78 ]
بنصف الثمن، لاحتمال الشاة التالفة، إذ لابد حينئذ من إجراء حكم ما لو اشترى
النصف بالنصف. قلت: هذا اشتباه، إذ لو كان مشتريا لنصف واحد لكان الحكم كما تقول، لكن اشترى كل واحد من النصفين بإزاء النصفين من الثمن، فإذا تلف واحد فالباقي للمشتري أي نحو فرض، والمثال المطابق ما إذا قال: (بعت النصف بالنصف والنصف الاخر بالنصف الاخر) فيصير كل من النصفين - يعني مجموع الشاتين - للمشتري، فإذا تلف منه شئ كان الباقي للمشتري لا محالة، غايته: ضمان البائع للمعاوضة، فيسقط من الثمن بحسابه، هكذا ينبغي أن يحقق هذا المقام. وثالثا: فعلى تسليم كون هذا جهالة لا نسلم كون هذه الجهالة مانعة لأولها إلى العلم، وقد جوز نظير ذلك في مقامات. وهنا كلام، وهو: أن الفقهاء ذكروا أن تبعض الصفقة في المعاوضات موجب للخيار حيث يرتفع بذلك ضرر، ولو كان العقد ينحل إلى عقود للزم من ذلك كون حكم كل من الأبعاض اللزوم، لعموم دليله، ولاريب أن بطلان عقد لا يوجب الخيار في عقد آخر، فينبغي أن تكون الأجزاء كذلك. أقول: هذا من المؤيدات لانحلال العقد إلى عقود، وإلا للزم من بطلان العقد في البعض بطلانه في الكل، لأن العقد الواحد لا يجتمع فيه الصحة والفساد. فقد علم: أن الفقهاء بنوا على عدم الارتباط، وأما قولهم بالخيار فليس لذلك، بل من جهة أن البائع - مثلا - أو المشتري أو نحو ذلك إذا أتى بالعوض المعين فتخيل الاخر أنه يحصل له بهذه المعاوضة، لدلالة ظاهر حال المعاوض عليه، لأنه يريد الدفع والتمكين، فإذا انكشف خلافه ظهر الغرور الموجب للضر ويندفع بالخيار، لا لأن الرجل يقصد الارتباط وحصول تمام الأجزاء، وإلا للزم البطلان قهرا، لا الخيار، وفيما ذكرناه سابقا كفاية، فراجع. ورابعها (1): أن الظاهر أن انحلال العقد إلى العقود في جميع الأحكام إلا ما دل
(1) أي: رابع الامور المبحوث عنها في هذا العنوان، تقدم ثالثها في ص: 71.
[ 79 ]
دليل على خلافه، ومقتضاه: أن كل عقد أو إيقاع متعلق بأمر مجموعي متى ما فقد شرط أو وجد مانع في البعض بطل ذلك وصح الباقي، فلو كان بعض المبيع غير مقدور على تسليمه أو غير مملوك أو العاقد بالنسبة إلى بعضه غير مالك ولاولي ولامجاز فسد، دون الباقي، ولو تحقق الأجازة في بعض المبيع فضولا أو غيره من العقود الفضولية فينبغي الصحة في المجاز بالنسبة، وإن تأمل فيه بعض مشائخنا (1) ولعله لعدم عده إجازة. وبالجملة: فكلامنا من حيث القاعدة، وينبغي [ أن يقال، خ ل ] (2): إن ما يشترط بالقبض - كالهبة والوقف والسكنى وتوابعه والرهن والصرف والسلم - إذا حصل القبض في بعضه صح بالنسبة إلى المقبوض وإن بطل الباقي أو بقي مراعى لتوسع وقته، وكذلك ثبوت الخيار لو كان بعض المعقود عليه فيه خيار، كشراء شيئين أحدهما حيوان، أو نكاح امرأتين في عقد أحدهما مجنونة أو بها قرن، ولزوم انعتاق الباقي لو كان ممن ينعتق على المتملك وإن بطل الباقي، وثبوت الشفعة فيما صح لو كان مشفوعا، فانه (3) كالمبيع المستقل، ونحو ذلك ضمان الأبعاض، لأن المبيع قبل القبض مضمون، ولحوق مقتضيات العقد من تعجيل وتقابض ولواحقه من التوابع اللاحقة لكل شئ بحسبه، ومسائل التنازع في عوض أو معوض أو إطلاق أو اشتراط أو نحو ذلك، ومنها أيضا شرعية الأقالة، فإنها كما يجوز في تمام العقد يجوز في الأبعاض بالنسبة، لأنه بمنزلة عقود مستقلة يشرع فيها الأقالة. وأما عدم جريان الخيار في الأبعاض في غبن ونحوه، لأن دليل الخيار على خلاف القاعدة، ولم يثبت إلا في العقد من حيث هو مجموع واقع كذلك، ولو لم يكن مانع لقلنا بثبوته في الأبعاض، لكن لادليل عليه. وبالجملة: بعد ما ذكرنا الانحلال فاللازم إجراء حكم العقود المستقلة على
الأبعاض ما لم يعارضه معارض.
(1) لم نقف عليه. (2) من هامش (م). (3) في (م): لأنه.
[ 80 ]
نعم، قد أفتى الشهيد (1) رحمه الله وغيره (2) بأنه لو أجل بعض الثمن في السلم بطل الكل، وعللوه بأن بطلان المؤجل لاشتراط التقابض وبطلان الحال لعدم معلومية التقسيط، إذ ما بإزاء الحال أزيد مما بإزاء المؤجل. قلت: الذي تقتضيه القاعدة الصحة في ذلك، لما قررناه، وهذه الجهالة غير قادحة، وقد أفتى جماعة بالصحة أيضا (3) - على ما في بالي - فإن كان لهم دليل على البطلان قبلناه، وإلا فلا. وبملاحظة ما نبهنا عليه من الفروع يتنبه البصير على فروع لا تتناهى، وقد أشرنا إلى الأنواع إجمالا، وتفصيل الكلام يحتاج إلى مجال تام، ونحن من السرعة والعجالة بمقام. وخامسها (4): أنه قد أشرنا أن انحلال العقد إلى عقود إنما هو بعد ملاحظة متعلقاتها، فإن البيع ينحل إلى العقود البيعية فيما تعلق به عقده وإن كانت المنا فع أيضا تنتقل بالبيع تبعا، فلا يقال: إن البيع ينحل إلى بيع وإجارة. إذا عرفت هذا تعرف أن الانحلال يتوقف على معرفة متعلقات العقود، حتى يعرف أن أي شئ داخل وأي شئ خارج؟ ونحن نذكر - إن شاء الله - ضبط متعلقات العقود في اللواحق. ومن هنا وقع الخلاف في أن الأرش للعيب هل هو على القاعدة لأنه عوض ما فات من أحد العوضين، أم لا؟ وتنقيحه يحتاج إلى بيان أن الأوصاف داخلة في
الأعواض - عينا كانت (5) أو منفعة - أو ليست بداخلة فيهما (6) مطلقا، أو فرق بين
(1) أفتى به في الدروس 3: 256، إلا أنه احتمل الصحة أيضا. (2) مثل العلامة في القواعد 1: 136، والتذكرة 1: 557. (3) لم نقف على من أفتى بالصحة، نعم احتملها الشهيد في الدروس 3: 256، وقال الشهيد الثاني: (وربما قيل بالصحة) ولم يذكر قائله، انظر الروضة البهية 3: 417. (4) أي: خامس الامور المبحوث عنها. (5) في غير (م): كان. (6) كذا، ولعل تثنية الضمير باعتبار رجوعه إلى العوضين.
[ 81 ]
وصف الصحة وسائر الأوصاف والأول داخل دون الباقي؟ وجوه ثلاثة، وحيث إن المسألة من فروع ما يتعلق به العقود فنؤخر بيانها (1) إلى محله ونوضحه (2) هناك إن شاء الله تعالى. فإن قلنا بدخول وصف الصحة في العوض صار الأرش على القاعدة يجري في كل معاوضة. وإن لم نقل بدخوله (3) - كما هو الأقوى - فلا يكون على القاعدة، دل عليها (4) الدليل في البيع، فيقتصر عليه أو يتسرى إلى غيره بتنقيح مناط ونحوه لا مطلقا، فانتظر لتنقيح المقام بعون الملك العلام. وينبغي أن نشير هنا إلى فائدة مهمة هي كالتتمة لهذا العنوان. وهي: أن التبعض للصفقة الذي يترتب عليه في أبواب الفقه أحكام كثيرة من خيار ونحوه وقد يجوز وقد لا يجوز - كما يستفاد من مباحث الشفعة وغيرها - فرع كون الصفقة واحدة حتى تتبعض، إذ لو كانت العقود متعددة لا يقال ببطلان أحدها: إنه تبعضت الصفقة، فلابد من بيان الضابط في وحدة الصفقة وتعددها حتى تتفرع عليه مسألة التبعض وأحكامها.
فنقول: لاريب أن المعاوضة تشتمل على أركان ستة: العوضان، والمتعاقدان، والأيجابان، وكل منها (5) قابل للوحدة والتعدد، إذ يمكن تعدد الأيجاب ووحدة القبول وبالعكس، وكذا في غيرهما، وذلك واضح. فالمدار في وحدة الصفقة وتعددها: إما على الموجب أو القابل، أو الأيجاب أو القبول، أو المعوض أو العوض، بمعنى أن يكون تعدده موجبا للتعدد ووحدته موجبة للوحدة، وإنما عبرنا بهذه العبارات حتى يعم البيع وغيره.
(1) العبارة في غير (م) هكذا: من فروع بيان ما يتعلق به العقود فنؤخره إلى محله. (2) كذا في النسخ، والمناسب: نوضحها. (3) في غير (م): بدخولها. (4) في (ن، د): عليه. (5) في (ن): منهما.
[ 82 ]
وأما على المركب من الاثنين (1) بصوره أو الثلاثة بصوره أو الأربعة أو الخمسة أو الستة، وتمام الصور المحتملة من الاحادي والثنائي والثلاثي والرباعي والخماسي والسداسي (2) تنتهي إلى نيف وستين صورة، ولابد من التأمل في أن المدار على أي شئ؟ فنقول: لاريب أن تعدد الثمن يستلزم تعدد الصفقة، ولا يمكن فرض اتحادها مع تعدده، سواء كان المتعاقدان والأيجابان واحدا أو أكثر، إذ كل ثمن بعد فرض التعدد يقتضي معوضا منفردا يقابله بحيث لا يكون شئ من أحد الثمنين في إزاء ما في مقابل الاخر ولو على الأشاعة، والوحدة تقتضي كون العوض بإزاء تمام المعوض مشاعا، ولا يمكن مع الاتحاد اختصاص حصة من الثمن بحصة معينة من المثمن، بخلاف مالو جعل الثمن متعددا، فإن تعدده يقتضي أن يكون ما بإزاء كل
منهما ممتازا عن الاخر، وهو معنى تعدد الصفقة، ولا ينفع فرض اتحاد الأيجاب والقبول والمتعاقدين. وأما تعدد المثمن: فإن كان تعدده بالعدد - كدار وفرس وكتاب ونحو ذلك فهذا بمجرده لا يقضي بتعدد الصفقة. وإن كان التعدد من حيث المثمنية بأن يكون كل منهما معوضا على حدة فلا يتحقق إلا بامتياز الثمن، فيرجع إلى تعدد الثمن، إذ لو قيل: (بعت دارا وكتابا بخمسة) فهو صفقة واحدة، ولو قال: (دارا بثلاثة وكتابا باثنين) فهما صفقتان وإن اتحد الأيجابان. وهذا الكلام يجري في الثمن أيضا، فإن تعدده بالعدد لا يقضي بتعدد الصفقة، كما لو باع دارا بفرس وكتاب، وتعدده في الثمنية يقتضي امتياز المعوض، إذا الثمن لا يكون مستقلا بالثمنية إلا بكون معوضه مستقلا. فيرجع مآل الكلام إلى أن مالكي العوضين لا عبرة بتعددهما واتحادهما، كما أن الأيجاب والقبول كذلك، بل إنما المدار على وحدة الثمن والمثمن من حيث إنهما ثمن ومثمن.
(1) في (ن، د): من اثنين. (2) في (ن، د) زيادة: حتى.
[ 83 ]
وبعبارة اخرى: إن لوحظ مقابلة واحدة بين العوضين بحيث يلزم من ذلك مقابلة كل جزء من أحدهما بجزء من الاخر على الأشاعة عينا ومفهوما فهذا يعد صفقة واحدة، وإن لوحظ مقابلتان بحيث يلزم عدم إمكان مقابلة تمام الأجزاء كذلك فهو تعدد للصفقة. وإنما عممنا الأشاعة على العين والمفهوم حذرا من قولنا: (بعت نصف الدار بنصف المائة، والنصف الاخر بالنصف الاخر) فإنه تعدد للصفقة، مع أنه غير مانع
عن احتمال مقابلة كل من العوضين لكل جزء من المعوضين بحسب العين الخارجي، لبقاء الأشاعة في الخارج، لكنه مانع عن المقابلة في المفهوم، فإن مفهوم النصف المجعول عوضا في الأول غير قابل لأن يكون في مقابل النصف المجعول معوضا في الثاني، فتأمل جيدا فإنه من مطارح الأفهام (1). ومن هنا تتنبه على الفرق بين دعوى النصف المشاع والنصف المعين من أحد شخصين ودعوى الكل من الاخر مع كونهما ذا يدين في المال، وإن تنظر في الفرق ثاني الشهيدين (2) وليس في محله. وأما وحدة المشتري والبائع والأيجاب والقبول فلا يدور مدارهما حكم، كما حققناه. نعم، هنا كلام للعلامة - أعلى الله مقامه - في بحث الشفعة، قال: لو باع الشريك حصة من بستان وحصة من دار - مثلا - فللشفيع أخذهما معا وأخذ كل واحد (3). وربما يستفاد منه: أنه لا يلزم تبعض الصفقة للمشتري، لتعددها بتعدد المثمن. وقرره المحقق الثاني ولم يتعرض له برد في الحكم (4). ونقل في شرح القواعد عنه في التذكرة: أنه لوبيع دار مع طريق مشترك قابل للقسمة فللشريك أخذ الطريق خاصة بالشفعة إن شاء، وإن شاء أخذ المجموع (5).
(1) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: مطارح الأعلام. (2) الروضة البهية 3: 110. (3) لم نعثر عليه. (4) لم نعثر عليه أيضا. (5) جامع المقاصد 6: 350، التذكرة 1: 590.
[ 84 ]
وظاهر هذه العبارة أيضا أنه لم يقل هنا بلزوم تبعض الصفقة، وإلا فيرد عليه
ما أورده المحقق الثاني: من أن المجموع إن لم يكن متعلق الشفعة فلاشفعة له فيما سوى الطريق فكيف يأخذ المجموع؟ وإن كان متعلقها فكيف يجوز له التبعيض للصفقة (1)؟ والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن تعدد المبيع لا يوجب تبعض الصفقة، ولايجوز للشفيع أيضا تبعيض الصفقة. وما ذكره في الفرض الأول من التخيير ليس لأنهما صفقتان ولالأن التبعيض جائز، بل لأن هناك شفعتين، لتعدد السبب وهو الشركة، فبشركته في البستان له شفعة وبشركته في الدار له شفعة، فهما حقان متغايران يجوز أخذ واحد وإسقاط الاخر، كما يجوز أخذهما وإسقاطهما وإن كانت الصفقة واحدة، وعدم جواز التبعيض إنما هو في الشفعة الواحدة، وقد أشار إلى ذلك المحقق الثاني في شرح القواعد (2). والظاهر أن ما ذكره في التذكرة أيضا ناظر إلى اعتبار تعدد الشفعة وإن رده المحقق الثاني بما ذكر، لكن في اعتبار التعدد فيه نوع خفاء. وبالجملة: الضابط في وحدة الصفقة وتعددها ما ذكرناه، فتأمل جيدا.
(1) جامع المقاصد 6: 352. (2) لم نقف عليه.
[ 85 ]
[ العنوان الثاني والثلاثون ] [ عدم ترتب حكم شرعي على مجرد النية والرضا والتمني في العقود والأيقاعات ]
[ 86 ]
[ 23 ] لا عبرة في شئ من العقود والأيقاعات بالنية والرضا والتمني، بمعنى أنه
لا يترتب عليه حكم شرعي يترتب على الصيغ، فلا يكون العبد حرا بالنية، ولا الزوجة مطلقة. ومرادنا في هذا المقام من (النية) هو القصد إلى الأيقاع أو (1) الوقوع، و (الرضا) هو عدم كراهة النفس من وقوعه، (والتمني) هو طلب وقوع ذلك في الخارج. ولا خلاف لأحد فيما ذكرناه، وهو الحجة القاطعة، مضافا إلى أصالة عدم ترتب الاثار إلا على ما جعله الشرع سببا. وأدلة العقود والأيقاعات لا تشمل ذلك، سواء كان من العمومات أو خصوص مادل على نحو البيع والطلاق وغيره. وما يتخيل: أن العهد الذي يترتب عليه الاثار - كما ذكر (2) في الفقه - يكفي فيه القصد، لأنه يسمى عهدا، فيدخل في عموم مادل على الوفاء بالعهود والذم على نقضه. مدفوع بأن مرادنا هنا بالقصد هو قصد وقوع العهد أو إيقاعه، وهو ليس عهدا
(1) في (ن، د): والوقوع. (2) في غير (م): ذكره.
[ 87 ]
جزما، سيما مع اعتبار الميثاق في الاية (1). ومجرد ترتب الثواب على قصد العبادات والعزم عليها - كما دل عليه قوله صلى الله عليه وآله: (نية المومن خير من عمله) (2) - لا يدل على كونه كذلك في المعاملات، والحمل على ذلك مجرد قياس، ولامانع من كون العزم على عبادة عبادة تترتب عليه الثواب، ولايكون العزم على عقد أو إيقاع عقدا أو إيقاعا يترتب عليه الاثار، بل الفرق بين المقامين مما لا يخفى على ذي بصيرة.
وكما أنه لا عبرة بما ذكر، لا عبرة بالعقد القلبي أيضا، بمعنى إنشاء العقد والأيقاع (3) في القلب، لوجوه: أحدها: أصالة عدم ترتب الاثار بسبب شرعي، وهو فرع الدليل، ولاريب أن ما دل على الصحة غير شامل له، كما نبينه. وثانيها: أن القصود وإنشاء المعاني في القلب وإن كان في الأيقاعات يمكن ترتب الأثر عليه حيث لا يحتاج إلى طرف آخر، لكن في العقود المحتاجة إلى الجانبين لا يكاد يعلم وجود العقد القلبي للمتعاقدين، بل هو غير ممكن، ولاريب أن إناطة الشارع الحكم بمثل هذا الأمر المخفي بعيد جدا. وثالثها: أن حقيقة السبب لو كان هو عقد القلب للزم العلم بحصول هذا السبب، وهو متعذر وإن كان يلزم ذلك لو كان ذلك شرطا للفظ أيضا، لكن الاهتمام في الشرع في أصل المقتضيات أقوى من التوابع، وهو أحد معاني قولنا: يغتفر في الثواني مالا يغتفر في الأوائل. ورابعها: أن المعلوم من الشرع أن جعل هذه المعاملات إنما هو لقطع التجاذب والتنازع، وهو لا يتحقق إلا بإناطته بشئ محسوس يعرفه كل أحد. وخامسها: الاتفاق على مشروعية العقود، ولا ريب أنه لو كان (4) عقد القلب
(1) البقرة: 27، الرعد: 20 و 25. (2) الوسائل 1: 35، الباب 6 من أبواب مقدمة العبادات، ح 3 و 15. (3) والأيقاع: ليس في (ن، د). (4) في غير (م): ولا ريب أن كون.
[ 88 ]
ناقلا ومؤثرا لكان مشروعيتها لغوا بالمرة. وسادسها: الخبر المشهور السابق (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (1) الدال
على حصر السبب باللفظ، خرج ما خرج وبقي الباقي تحت النفي. والمناقشة سندا مدفوعة بالانجبار، ومنع دلالة (إنما) على الحصر ليس في محله. والذي يمكن أن يتخيل وجها لكفايته (2) امور: الأول: عموم قوله عليه السلام: (لكل امرئ ما نوى) (3) ولا ريب أن من عقد بقلبه نكاحا أو طلاقا أو بيعا فقد نوى حصول هذا الأثر بهذا القصد، فينبغي أن يحصل ذلك له شرعا، للرواية، وهو المدعى، غايته خروج القصود المتعلقة بالامور الغير الشرعية، لعدم إمكان حمل الخبر على الأخبار، لاستلزامه الكذب، بل يراد به الأنشاء، ولا يكون إلا إنشاءا للحكم، وهو المدعى. والجواب: أن الظاهر من هذا الخبر بقرينة غيره من الأخبار من قوله: (لا عمل إلا بنية) (4) ونحو ذلك حصول ما نوى من عمل يأتي به أو قول يتكلم به، لا حصول ما نواه بمجرده، مع أن الظاهر منه أنه ما لم ينوه فلا يحصل له، كما هو قضية كون تقديم الخبر مفيدا للحصر، وليس في مقام بيان حصول المنوي مطلقا. مضافا إلى معارضته لقوله تعالى: ليس للأنسان إلا ما سعى (5) ولا ريب أن المتبادر من السعي هو العمل، فمجرد (6) المنوي لا ينبغي حصوله، إذ ليس مما سعي فيه، والترجيح مع الاية، مضافا إلى مصادمة الشهرة، بل الأجماع والأدلة المتقدمة. والثاني: أنه وإن لم يشمل العقد القلبي خصوص أدلة العقود، لكنه يشمله
(1) الوسائل: 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 4. (2) في غير (م): بكفايته. (3) راجع الوسائل 1: 34، الباب 5 من أبواب مقدمة العبادات. (4) راجع المصدر السابق. (5) النجم: 39.
(6) في (ن): بمجرد.
[ 89 ]
عموم أوفوا بالعقود (1) إذ العقد إن كان بمعنى العهد فالقلبي أيضا عهد، وإن كان بمعنى الربط فهو أيضا ربط. والجواب: أن العقد - كما مر - هو العهد المؤكد، وما لم يقترن النية بما يدل عليه لم يكن مؤكدا، مع إمكان منع تسميته عهدا، مضافا إلى كون ما ذكرناه من الأدلة موجبا للشك في دخوله تحت العموم، بل مخرجا عنه. وأما على تقدير انصراف العقد إلى المتعارف فالجواب واضح. والثالث: أن الألفاظ لاريب أنها (2) كاشفة عن المقصود ومبينة للمعاني، وليست معتبرة إلا من باب المقدمة، ففي الحقيقة ليس السبب إلا المعاني، والألفاظ لا دخل لها في السببية، فإذا علم حصول ما هو المؤثر حقيقة فلا حاجة إلى ما عداه. والجواب: أنا لا نسلم كون المؤثر (3) حقيقة هو القصد، والمسلم إنما هو كونه العمدة في التأثير والركن الأعظم، وهو غير مانع من انضمام جزء آخر إليه. وإن شئت مراعاة التنظير والتشبيه الذي يرشدك إلى هذا المعنى - حيث إن الاستدلال مبني على نحو من الاستحسان - فنقول معارضة له بمثله: إنا نرى أن الشارع في العبادات اعتبر مباشرة البدن بقول أو فعل ولم يكتف بمجرد القصد وعقد القلب إلا مع تعذر البدن، كالأخرس العاجز عن التكلم والمريض الذي لا يقدر إلا على محض الأخطار بالبال، وفيما عدا ذلك اعتبر انضمام القول والفعل بالنية (4) حتى في الاعتقادات واصول الدين التي لا دخل لها بالعمل الظاهري لم يكتف بمجرد الاعتقاد القلبي، وإلا فهو حاصل لكل جاحد ومعاند، بل أراد ضم القول والفعل، فلا شبهة في أن الشارع لم يعتبر مجرد الأنشاء القلبي العاري عما
يدل عليه من لفظ أو فعل علامة وسببا لشئ. ففي المعاملات ينبغي أن يكون الاهتمام أزيد، لابتنائها على المغابنة
(1) المائدة: 1. (2) في (م): أنه لاريب في أن الألفاظ. (3) في (ن، د): المؤكد. (4) في (م): إلى النية.
[ 90 ]
والتشاجر والتنازع، فينبغي أن لا يكتفي فيها إلا بشئ ظاهر لكل أحد، وهو اللفظ الكاشف عن القصد كما في سائر مطالب العقلاء، أو الفعل الدال عليه على تفصيل يذكر بعد ذلك. فإن قلت: إن هذا الكلام إنما يتم في العقود، وأما في الأيقاعات التي لا ترتبط بالغير ولا سيما في الأيقاع الذي هو بين الله وبين عبده - كالنذر والعهد واليمين - فإن الله تبارك وتعالى عالم بما تخفي الصدور، ولا يحتاج إلى لفظ دال، ولا إلى شئ آخر، فمجرد ما عقد قلبه على شئ يتحقق التأثير بذلك، بل ربما يمكن دعوى صدق لفظ النذر والعهد واليمين على مجرد العقد القلبي، فيشمله عموم قوله تعالى: وليوفوا نذورهم (1) وأفوا بعهدي (2) واحفظوا أيمانكم (3) ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان (4) ونحو ذلك، فلا وجه لاشتراط الدال عليه. ومن هنا ذهب شيخ الطائفة - على ما نقله جماعة عنه - إلى (5) انعقاد النذر بمجرد عقد القلب (6) ويحتمل إرادته من النذر المعنى الشامل للعهد واليمين، لأنهما في الحقيقة نوع نذر، كما أن النذر عهد، سيما مع ملاحظة ما استدل به مما ذكرناه من علم الله تعالى بالسرائر، وعدم الحاجة إلى اللفظ إلا لكونه كاشفا ومن كلام الشيخ رحمه الله واستدلاله يمكن أن يقال بأنه يلتزم بانعقاد سائر العقود أيضا
بالعقد القلبي إذا علم وإن كان نادرا، وكذا سائر الأيقاعات من عتق وتدبير ونحو ذلك، فإن مقتضى هذا الاستدلال: أنه متى ما علم تحقق السبب - وهو القصد - كفى، وهو في الأيقاع معلوم لمن أوقعه. قلت أولا: إن ظاهر هذا الكلام يدل على أن المعترض تخيل أنا اعتبرنا اللفظ كاشفا وقلنا بأن السبب هو عقد القلب، وليس كذلك، بل قلنا: إن القصد لما كان شيئا مخفيا لا يطلع عليه غالبا ومبنى الشرع على قطع التشاجر فينبغي إناطة
(1) الحج: 29. (2) البقرة: 40. (3 و 4) المائدة: 89. (5) في غير (م): على. (6) النهاية: 562.
[ 91 ]
الأحكام بأمر ظاهر لا خفي. ومن هنا يعلم: أنه لا فرق بين الأيقاع والعقد، إذ الظاهر أنهما من واد واحد، ومجرد علم الله تبارك وتعالى لا يكفي في كون السبب هو عقد القلب بعد دلالة ما مر من الأدلة على اعتبار اللفظ، مضافا إلى أن الظاهر عدم القول بالفرق. والشيخ وإن خالف في مقام لكنه وافق في مقام آخر. وأما دعوى: صدق النذر والعهد على عقد القلب، فليست بمسلمة حقيقة وإن أطلق مجازا، ولو سلم إطلاقه حقيقة نقول: إن الفرد الظاهر هو ما دل عليه دال من فعل أو قول، فينصرف إليه الدليل وإن كان عاما. وبالجملة: فاتفاق الأصحاب على اشتراط الدال وكون المؤثر والسبب هو القول أو الفعل - على نحو سيذكر - وردهم للشيخ يدل على اعتباره، فلا حاجة إلى التطويل في ذلك.
[ 93 ]
[ العنوان الثالث والثلاثون ] [ في بيان حكم المعاطاة في العقود والأيقاعات ]
[ 94 ]
عنوان [ 33 ] قد قررنا: أن مجرد عقد القلب غير كاف، بل لا بد من دال عليه، والدال إما الفعل أو القول، والكلام إنما هو في الفعل. فنقول: الفعل الدال على المعاملة إما في حالة الاضطرار وعدم القدرة على الكلام - كما في الأخرس ونحوه - وإما في الاختيار (1). وعلى التقديرين: إما صريح الدلالة على المراد بحيث لا يبقى فيه شك عادة، وإما مظنون الدلالة، وإما مشكوك، فهنا أقسام: الأول: في الفعل الاختياري المظنون الدلالة - كما في الملامسة والمنابذة ورمي الحصا ونحو ذلك (2) أو الدفع القابل للهبة والبيع والعارية والأجارة ونحو ذلك (3) - مع حصول الظن بالمراد بالقرائن. والحق عدم الاكتفاء به، لوجوه: أحدها: ظهور الاتفاق (4) المعلوم من تتبع كلماتهم في المقامات، حيث يشترطون اللفظ أو اللفظ أو الفعل الصريحين:
(1) في غير (م): المختار. (2) في (م): ونحوها. (3) في (م): وغيرها.
(4) في (م) زيادة: عليه.
[ 95 ]
وثانيها: أن ذلك مناف لمشروعية الدوال واعتبارها، إذ الغرض منها - كما مر - قطع التجاذب والتنازع، ولا ريب أنه لا يرفع بالفعل الظني. وثالثها: أنه لا ريب في أن الأصل في كل معاملة الفساد إلا ما دل عليه الدليل، ولا ريب أن أدلة العقود والأيقاعات بأجمعها لا تنصرف إلا إلى ما هو المدلول عليه بشئ صريح الدلالة، بل لا يعد ما هو مظنون الدلالة بيعا وصلحا وطلاقا ونحو ذلك، فيبقى تحت الأصل الأولي من الفساد، وذلك واضح. الثاني: في الفعل المشكوك، ولا ريب أن الوجوه الدالة على عدم كفاية المظنون تدل عليه، بل بالأولوية، ومقتضى الأصل عدم ترتب الاثار إلا بمؤثر، وليس المشكوك فيه منه (1) بل كل ما ذكرناه من الأدلة على اعتبار الدال على العقد القلبي يدل على عدم كفاية المشكوك، لأنه (2) ليس دالا في الحقيقة، لأنه مجمل. الثالث: في الفعل الصريح الدال على المطلوب، ويعبرون عنه في الفقه بالمعاطاة، وهو قد يكون من جانب مع القول من آخر، وقد يكون من الجانبين (3) ويكون في عقود المعاوضات وغيرها، ويكون في الأيقاعات، إذ المناط حصول الفعل الدال على النكاح والطلاق والعتق والأقرار أو البيع (4) والرهن ونحوه، فتذكر في الأقسام حتى تكون على بصيرة. والغرض من ذكر الأمثلة مراعاتها، ليعلم انطباق الدليل عليها. فنقول: إن البحث في المعاطاة يقع في مقامات: بالنظر إلى ملاحظتها في الأيقاعات والعقود المجانية والمعاوضة وغيرها. وبالنظر الى ملاحظة إفادتها الأباحة أو الملك لزوما أو جوازا. وبالنظر إلى وقوعها من أحد الجانبين أو منهما معا.
وبالنظر إلى كونها عقدا مستقلا أو ملحقا بكل باب من العقود.
(1) في غير (م): منها. (2) في (م): إذ. (3) في (ن): جانبين. (4) في (م): والبيع.
[ 96 ]
المقام الأول في جريانها (1) في الأيقاعات والحق عدم كونها (2) سببا في الأيقاعات المعروفة: من الطلاق والظهار واللعان والأيلاء والعتق والأقرار، لوجوه: أحدها: اتفاق الأصحاب في ذلك كله (3) على اعتبار اللفظ الصريح، بل في بعضها على صيغ خاصة. وظاهرهم عدم الخلاف في كون ذلك شرطا وعدم إفادة الفعل في ذلك تأثيرا وإن كان منويا به الأيقاع، فإن إخراج المرأة - مثلا - عن البيت أو إطلاق العبد عن الخدمة لا يعد طلاقا وعتقا ولا يؤثر فيهما. وثانيها: أصالة عدم الترتب للأثر المقصود عليه، والأصل هو الفساد، واستصحاب بقاء المرأة على الحلية والعبد - مثلا - على المملوكية. وبعبارة اخرى: استصحاب ما كان قبل هذا الفعل سواء كان عدم وجود الأثر الجديد أو بقاء الحالة السابقة، فإن الاستصحاب حجة فيهما. ولم يدل هنا دليل على كون المعاطاة قاطعا للاستصحاب، إذ الأدلة الدالة على صحة هذه الأيقاعات إما النصوص الخاصة المعلقة للحكم على اسم الطلاق والعتق ونحو ذلك (4) غيرهما، ولا ريب أن شيئا من ذلك لا يصدق على مجرد الفعل وإن قصد به ما يقصد من اللفظ. وإما ما ذكرناه من شمول أوفوا بالعقود (5) بناءا على أعميته
من الأيقاع والعقد المصطلح، ولا ريب أن الظاهر منه بعد شموله للأيقاع إنما هو القول أو العهد المؤكد، ولا يكون مؤكدا إلا بالقول. وأما عموم (المؤمنون عند شروطهم) (6) فنقول: إن الشرط إن كان بمعنى الربط فلا ربط له بالأيقاعات إلا على تكلف مخرج له عن الأطلاق والعموم، وإن
(1) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: جريانه، ولعله باعتبار رجوعه إلى الفعل. (2) في غير (م): كونه. (3) في (م): فيها، بدل (في ذلك كله). (4) نحو ذلك: لم يرد في (م). (5) المائدة: 1. (6) عوالي اللالي 2: 257 ح 7.
[ 97 ]
كان بمعنى الالتزام فلا ريب أن الظاهر من الالتزام ما وقع بالقول، لا مجرد الفعل والنية. مضافا إلى أن الظاهر من الرواية هو الشرط الواقع بين المؤمنين بعضهم مع بعض، لا بينه وبين الله، ولا ريب أن الطلاق والعتق ونحوهما (1) ليس شرطا واقعا بين الزوج والزوجة والمولى والعبد. وبالجملة: فإدخال مجرد الفعل تحته مشكل، مع أنه يعارضها (2) عموم (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3) وبعد التعارض فإما أن يترجح عليه أو يتساقطان، والأصل الفساد، سيما مع (4) أن أدلة الشرط مقيدة بعدم مخالفة الكتاب والسنة، فبعد (5) دلالة الأجماع والرواية على عدم كون الفعل مؤثرا يكون هذا الالتزام مما خالف الكتاب والسنة في (6) كونه التزاما وإن لم يخالفه في كون الملتزم به مشروعا. وثالثها: عموم الرواية المعروفة المذكورة سابقا (إنما يحلل الكلام ويحرم
الكلام) ولا ريب أن الأيقاعات لها أحكام تحريمية وتحليلية، وقد دل النص على أن المحلل والمحرم هو الكلام لا غيره مطلقا، ومجرد وجود التخصيص في بعض المقامات لا ينافي كونه حجة في الباقي، وإخراج الحصر عن ظاهره غير متجه، لأنه خلاف السياق ومناف لفهم العرف، والتخصيص أولى منه بمراتب. وليس الغرض من الرواية حصر المجموع المركب من التحليل والتحريم حتى يقال: إنه لا ينافي كون الفعل محللا فقط أو محرما فقط، بل الظاهر أن المراد حصر كل منهما في الكلام، والمعنى (7): لا يحلل غير الكلام ولا يحرم غير الكلام.
(1) العبارة في (م) هكذا: ولا ريب أن كلا من الطلاق والعتق مثلا. (2) في (ن، د): يعارضهما. (3) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 4. (4) في (م): سيما وأن. (5) في سوى (م): بعد. (6) في (ن، د): وفى. (7) في (ن): أو المعنى.
[ 98 ]
مضافا إلى أن هذه الأيقاعات فيها تحليل وتحريم، وليس شئ منها تحليلا فقط أو تحريما فقط، فإذا كان الفعل كافيا لزم اجتماع الأمرين فيه، والتبعيض بترتيب آثار أحد الأمرين - إما التحليل أو التحريم - مناف للأجماع، بل الضرورة، ومثل ما مر في هذا الحكم النذر والعهد واليمين. نعم، إنما البحث في جملة من الأيقاعات التي هي تشبه العقود، كالوقف على الجهات العامة والوصية لها، وكالأذن الموجب لأباحة التصرف وسقوط الضمان، وغير ذلك من أحكامه، ومثله (1) الأجازة وبذل الزاد والراحلة الموجب لوجوب الحج على المبذول له، والأخذ بالشفعة بناءا عل أنه إيقاع، والتدبير بناءا على أنه
وصية لا عتق، كما عليه الأكثر. والحق عدم الجواز في التدبير، لما مر من الوجوه السابقة. نعم، في غيره مما ذكرنا يقوى في النظر كونه منشأ للأثر لوجهين: أحدهما: أنه يصدق البذل والأذن والوصية والوقف بالفعل المقصود به ذلك، كما نشاهد في العرف أن من بنى مسجدا يقال: إنه وقف الامة (2)، ومن أتى بحصير ففرشه فيه أو أتى بقنديل أو بساط فوضعه في مشهد إمام أو مسجد أو نحو ذلك وكذلك لو أتى بالمال وأعطاه يقال: إنه بذله، ولو فعل فعلا دالا على الرخصة يقال: أذن فيه، فبعد صدق هذه الألفاظ (3) التي علق عليها الحكم يثبت الصحة وترتب الاثار. ونحو ذلك الأجازة، فإنه بمعنى الأذن، لكنه مصطلح في اللاحق دون السابق، فإن من باع مال غيره لشخص فجاء المالك فأخذ الثمن وسلم المبيع إلى المشتري يصدق أنه أجاز عرفا. وكذلك من جاء بالثمن وأعطاه إلى المشتري فأخذ المشفوع يقال: إنه أخذ
(1) في (ن، د): ومثل. (2) كذا في ظاهر (م) والكلمة غير واضحة في (ن، ف). (3) في (م): الأسماء.
[ 99 ]
بالشفعة إن جعلناها من الأيقاعات. ومثل ذلك الفسخ، فإنه كما يصدق بقوله: (فسخت) يصدق بإعطائه العوض وأخذه المعوض. وكذلك إسقاط الحقوق، فإنه كما يتحقق (1) بلفظ الأسقاط يتحقق (2) بالفعل الدال عليه. ويؤيده ما دل على أن التعريض للبيع مسقط للخيار.
وبالجملة: الميزان في صحة هذه الأيقاعات بالفعل إنما هو صدق الأسامي التي علق عليها الحكم على هذه الأفعال، كما يصدق على الألفاظ، فيصير إطلاق الأدلة الدالة على ترتب الحكم عليها مخرجا عن الأصل ومخصصا لعموم الخبر الدال على أن غير الكلام لا يحلل ولا يحرم، فتدبر. وأما الأبراء، ففي صدقه بالفعل مشكل، والظاهر أنه لو صدر الفعل بحيث دل على الأسقاط كفى - كما في سائر الحقوق - وإن كان بقرينة سؤال وجواب، فتذكر. بل يمكن أن يقال: إنه متى ما حصل منه ما يدل على أنه أسقط حقه كيف كان يكتفى به. وثانيهما: أن سيرة المسلمين قديما وحديثا على كون الوقف (3) والأذن والأجازة والبذل والأخذ بالشفعة والفسخ والأسقاط بالأفعال كما يكون بالأقوال (4). ولا يمكن المبادرة إلى الحكم بالبطلان في ذلك كله، لأنه راجع إلى إفساد طريقة المسلمين كافة، ولا ريب أن هذه طريقة مستمرة (5) من قديم الزمان إلى زماننا هذا، لبعد احتمال تجددها، فتكشف عن تقرير المعصوم الكاشف عن الحكم الألهي، وهو الحجة في السببية.
(2 و 2) في غير (م): يصير. (3) في (م): على الوقف. (4) في (م): كالأقوال، بدل: كما يكون بالأقوال. (5) العبارة في (م) هكذا: بالبطلان في تلك المواضع كلها، إذ فيه إفساد طريقة المسلمين كافة مع أنها مستمرة.
[ 100 ]
بل لنا أن نقول: لو لم يكن هذا كافيا في هذه المقامات لاشتهر وتواتر، لعموم البلوى وشدة الحاجة، مع أن الأمر بالعكس (1).
فصار كفاية الفعل في هذه المقامات وعدم الحاجة إلى القول من الواضحات، وهو من الأدلة القوية على صحة الفعل في ذلك وترتب الاثار عليه. المقام الثاني في سببيته (2) بالنسبة إلى العقود المجانية كالوقف الخاص والصدقة والعطية والسكنى والتحبيس والهبة الغير المعوضة والوديعة والعارية والشركة الاختيارية والوكالة بغير جعل والوصية للجهة الخاصة والوصاية والكفالة والضمان، ونحو ذلك. فنقول: لا ريب أن مقتضى أصالة عدم ترتب الأثر إلا بما جعله الشارع سببا عدم الترتب إلا بدليل يدل على كفاية الفعل في ذلك، وليس الدليل في هذا إلا أمران لا بد من ملاحظة دلالتهما بالنسبة إلى هذه الموارد، لعدم عموم يدل على الصحة مطلقا: أحدهما: جريان السيرة المستمرة التي هي العمدة في إثبات سببية المعاطاة. فنقول: لا ريب في جريانها بالصدقة بالفعل، وكذا العطية، بل لا يكاد يتحقق بالقول إلا نادرا، وكذلك الهبة، فإن وجود الهبة بالفعل والاقباض مما لا ينكر شيوعه بين المسلمين، وكذلك الوديعة والعارية والشركة، فإن الناس دائما يعيرون أموالهم ويودعونها ويتشاركون بمجرد وضع المال والبضاعة، ولا يحتاجون إلى شئ آخر من صيغة خاصة أو مطلقة. فتحقق الأثر بالفعل في هذه العقود مما لا ينبغي أن يشك (3) فيه.
(1) كذا في (م)، وفي (ف): مع أنه قد انعكس الأمر، وفي (ن، د): مع أنه قد يخفى ا لأمر. (2) كذا في النسخ، والمناسب: سببيتها، ولعله باعتبار رجوعه إلى الفعل. (3) في (ف): يشكك.
[ 101 ]
وأما الوقف والسكنى ونحوه: فربما يمنع [ فيه ] (1) السيرة على الاكتفاء بالفعل فيه (2)، إذ مجرد إقباض الدار - مثلا - لا يكتفى به في الوقفية عندهم. وكذلك في الأسكان، بل لابد فيه من صيغة خاصة، كما نرى من عادتهم. وكذلك الأشكال في إثبات السيرة في الوصية والوصاية والكفالة والضمان، فإنها ليست (3) على حد ما ذكرناه من العقود. لكن الحق: أن الوصاية والوكالة تكونان (4) بالفعل بين الناس، بمعنى أنهم يوكلون أحدا في بيع شئ بإعطائهم إياه مع جريان العادة بكون الأخذ معتادا لذلك - كما في الدلال ونظائره - أو مع قيام (5) اخرى عليه. وكذلك في الوصاية بتسليم المال المصروف للديون الخالقية أو المخلوقية، أو غير ذلك مما يريد التولية إليه، فالسيرة في ذلك أيضا لا تنكر. وأما الوقف والكفالة والضمان: فالظاهر أن عدم وجود السيرة فيها لعدم كون الفعل مفيدا ذلك المعنى، فإنه أمر لم تجر عليه عادة ولم تدل عليه قرينة، ولا يبعد أن المسلمين لا يمتنعون من وقوع شئ منها بالفعل إذا أمكن هناك الفعل (6) على نحو يدل على المدعى صريحا كما في غيرها، غايته عدم الوقوع، وهو لا يدل على عدم الجواز بعد فرض معلومية المناط. وثانيهما: صدق ما دل على هذه العقود وصحته (7) على الفعل كما يصدق على القول، ولا ريب أن الصدقة والعطية والهبة والوديعة والعارية والشركة والوكالة والوصاية تصدق بالأفعال أيضا في العرف، فإذا صدق عليه فما دل على صحة هذه العقود يشمل الفعل كما يشمل القول. ودعوى: أن هذه الألفاظ حقيقة في العقود والصيغ كما نطقت به كلمة
(1) لم يرد في (م). (2) في (م): فيها.
(3) في سوى (م): فانه ليس. (4) كذا في (م) وفي سائر النسخ: تصير. (5) في (م) زياده: قرينة. (6) في (م): إذا كان الفعل. (7) كذا في النسخ، والمناسب: صحتها.
[ 102 ]
الأصحاب - حيث اشترطوا في أغلب ذلك الصيغ وكيفيتها - فكيف يدعى شمولها للفعل أيضا؟ غير مسموعة، فإن هذه الألفاظ لم يثبت لها حقائق شرعية - كما قرر في محله - وليس لها حقيقة جديدة عند المتشرعة أيضا، بل لو كان لها حقيقة جديدة (1) عند المتشرعة لا يقتضي حمل خطابات الشارع عليه بعد إمكان الحمل على المعنى اللغوي والعرفي، فعموم ما دل على صحة هذه العقود من الأدلة المشتملة على لفظ الهبة والصدقة والوديعة ونحو ذلك يدل على سببية الفعل أيضا كالقول. فإن قلت: هذا ينافي إجماع الأصحاب، فإنهم يذكرون في كتبهم الصيغ الخاصة أو مطلق الصيغة، ولو كان الفعل كافيا في ذلك لم يكن لذلك معنى. قلت: سيأتي تفصيل جواب هذا الاعتراض في كفاية الفعل في عقود المعاوضة، والغرض الأشارة إلى وجوه الكلام وتعميم العنوان المعروف في المعاطاة (2) لأمثال ذلك، والأجمال: أن الفقهاء حيث عقدوا الباب في العقود وذكروا هذه المباحث والصيغ في طي العقود، ولا ريب أن كون شئ من هذه المذكورات عقدا يتوقف على الصيغة القولية، وهذا لا ينافي إطلاق لفظ الوديعة والعارية على الفعل، فغرضهم من ذلك جعله عقدا حتى يدخل في طي العقود، وهو لا يفيد الانحصار في السبب.
وثانيا: أنا نراهم يذكرون الصيغة في مقامات يقرون بكفاية الفعل فيه أيضا، كما في العارية، فإنه لا يشترط فيه (أعرتك) ولا غير ذلك، ونظائرها كثيرة. وثالثا نقول: إن غرضهم من (3) ذكر هذه العناوين وذكر الصيغ بيان الأحكام المتعلقة بها، ولا ريب أن للعقود أحكاما اخر كما سيتضح لك إن شاء الله تعالى بعد ذلك، فجعلوا العنوان اخص حتى ينطبق على جميع أحكامه، وذلك لا ينافي ترتب
(1) في (ن): حقيقة شرعية. (2) كذا في النسخ، والظاهر: بالمعاطاة. (3) في (ف، م): في. ترتب
[ 103 ]
الأثر على غير الصيغ أيضا ودخوله في اسم الوكالة والشركة ونحو ذلك. ورابعا: لا يخفى على من تتبع كلماتهم (1) اكتفاؤهم بالفعل في القبول في كثير من هذه الموارد، مع أن العقد عبارة عن الربط اللفظي دون الفعلي، وكون أحد الطرفين قولا لا يكفي في صدق العقدية عليه، مع أنهم يجرون عليه أحكام العقد في الأغلب، وليس ذلك إلا لدخوله تحت اسم الوديعة ونحوه المعلق عليه الحكم، فلا مانع من كونه في الأيجاب والقبول كذلك إذا شمل الاسم الموجب للحكم، فتدبر جدا. نعم، هنا كلام، وهو أن الدخول تحت الاسم وإن كان قاضيا بترتب الأحكام، لكنه مسلم في العقود المذكورة إذا لم يكن فيها تمليك، بل اباحة في التصرف ونحو ذلك، كما في الوديعة والعارية والشركة والوكالة، وأما في العقود المملكة - كالهبة والوقف الخاص والسكنى ونحوه والصدقة والعطية - فلا نسلم فيه ذلك، كيف! والأصحاب قد اشترطوا في التمليك القول بل القول الخاص، وذهبوا إلى أن المعاطاة إنما تفيد الأباحة في التصرف، لأنه رخصة من مالكه، وقد تقدم كفاية
الفعل في مقام الأذن بالأجماع والسيرة، فيكون الفرق حاصلا بين العقود المملكة وغيرها، وهذا إما من جهة عدم وجود السيرة في العقود المملكة بالتمليك وعدم دخوله تحت الاسم الموجب للحوق الأحكام - كما هو ظاهر الفقهاء - وإما أنه مع فرض تسليم الدخول تحت الاسم وجريان السيرة منع منه اتفاق الأصحاب على عدم كفاية المعاطاة في التمليك، فيكون مقيدا للأطلاقات بوجود الصيغة ومانعا عن حجية السيرة، لأن طريقة العوام لا تكون كاشفة بعد مخالفة حملة الشريعة. وتمام الكلام يأتي - إن شاء الله تعالى - مع توضيح جوابه في البحث عن كون المعاطاة مملكا أو مفيدا للأباحة، حيث إن الفرق بين عقود المعاوضة وغيرها غير محققة، بل لو ثبت كونه مملكا في المعاوضات لكان في غيرها بالأولوية، فتدبر وانتظر.
(1) في (ف، م): كلامهم.
[ 104 ]
ونحو ذلك في كفاية المعاطاة عقد الرهن، فإنه يجئ فيه الكلام السابق في العقود المجانية حرفا بحرف. المقام الثالث في كون الفعل سببا في عقود المعاوضة وفيه بحثان: أحدهما: بالنسبة إلى النكاح الدائم والمنقطع. والحق فيهما عدم كون المعاطاة كافية لوجوه: أحدها: إجماع الأصحاب خلفا وسلفا على اشتراط الصيغة الخاصة فيه إيجابا وقبولا، ولم يعهد في ذلك عنهم مخالف، كما لا يخفى. وثانيها: جريان طريقة المسلمين على اعتبار العقد بحيث تعرف النساء
والصبيان ذلك، فهذا في الحقيقة ضروري لا يحتاج إلى الاستدلال، بل كان هذا كذلك قبل شرعنا، فإنهم كانوا لا يتناكحون إلا بعقد صريح، كما هو الظاهر عند أرباب الأديان كافة. وثالثها: لزوم الهرج والمرج لو بني أمر النكاح على مجرد التراضي والتعاطي، نظرا إلى أن النكاح أمر مقصود للنسل والنسب، ومطلوب لاستقرار أمر المعاش والمعاد به (1) وذلك يناسب إناطته (2) بأمر ظاهر لازم. ورابعها: أن المعاطاة - سواء قلنا بأنها إباحة أو تمليك - سيقرر في محله أنه جائز يمكن فيه التفاسخ، والنكاح لا فسخ فيه إلا بأحد أسباب خاصة إجماعا. وخامسها: أصالة التحريم في الفروج، ولا ينتقل عنه بالأباحة إلا بدليل، والوجه في المعاطاة إما جريان السيرة عليه وهو (3) في المقام غير محقق بل المعلوم خلافه، وإما دخوله في إطلاقات النكاح، ولا ريب أن الفقهاء اتفقوا على
(2) به: ليس في (ن). (2) اناطته: ليست في (ن، د). (3) في (ن) زيادة: حكم.
[ 105 ]
أن النكاح حقيقة في العقد أو في الوطئ، والأكثر على أنه حقيقة في العقد فلا يشمل المعاطاة، ولو كان مشتركا أيضا لزم فيه الأجمال الموجب، لعدم تيقن الدخول تحته، بل لو سلم كونه حقيقة في الوطئ لا يعقل دخول المعاطاة، إذ الفرض (1) كون السبب مفيدا لأباحة الوطئ، المحرم بدون السبب، ولا وجه لكون الشئ المحرم سببا لأباحة نفسه، وهذا (2) واضح لمن له أدنى مسكة، سيما بعد التنبيه عليه، فلا يراد من عمومات أدلة النكاح إلا العقد، والمعاطاة ليست منه. ولنا هنا كلام حاسم لمادة الاشكال، رافع للقيل والقال، وهو: أن ما ذكرناه من
الأدلة على عدم المعاطاة في النكاح كلها يدور مدار أمرين: إما دعوى عدم دخول المعاطاة تحت الأدلة فيبقى (3) تحت أصالة الفساد، وإما لقيام الدليل المخرج له (4) عن تحت الأدلة لو كان عموم في الباب يشمله، منها: ما ذكرناه سابقا، ومنها: أنه لو كان المعاطاة كافة في النكاح لم يتحقق الزنا إلا في صورتين: إحداهما صورة الاكراه. وثانيتهما: كون الفاعلين غير قاصدين الحلية بذلك الفعل، بل قاصدين لمخالفة الله، مع أن ضرورة المسلمين قضت بوقوع الزنا ولو مع التراضي والتعاطي بالعوض المعين أو بدونه، بل هو الفرد الشائع من الزنا، فكيف يعقل كون المعاطاة بمجردها مبيحا؟ والكلام الأتم أن يقال: لو سلم عموم دليل دال بظاهره على كفاية المعاطاة في التحليل في الفروج ولم يقم أيضا دليل دال على إخراجه (5) عن القاعدة لكنا أيضا نقطع بعدم كفايته (1). وبيان ذلك: أن المراد من السبب المحلل للتصرف أو المملك - على أحد القولين في المعاطاة - أن يكون السبب واقعا قبل المسبب، فيفيد إباحته أو تمليكه * ((هامش) * (1) كذا في ظاهر (د)، وفي سائر النسخ: الغرض. (2) في (ن، د): وهو. (3) كذا، والمناسب: فتبقى. (4) كذا، والمناسب: لها. (5 و 6) كذا، والمناسب تأنيث الضميرين.
[ 106 ]
فإذا كان المعاطاة إنما هو السبب في ذلك، فنقول: لاريب أن النكاح إنما هو تمليك للانتفاع بالبضع، أو تمليك للمنفعة على أحد الوجهين، ولا ريب أنه كما يحقق بعد
ذلك أن المعاطاة لا تتحقق بقبض العوضين أو بقبض العوض المقصود من تلك المعاملة - كالمبيع في البيع والعين المستأجرة في الأجارة ونحو ذلك - فلا تتحقق المعاطاة في النكاح إلا بإعطاه المهر وقبض منفعة البضع، وبعد ذلك لا شئ هنا حتى يفيد المعاطاة إباححته أو تمليكه، ولازم ذلك وقوع الوطئ أو الاستمتاع الأول محرما، لأنه من دون سبب محلل، والمعاطاة تحصل بعد ذلك فأين السبب المحلل للانتفاع بالبضع؟ لا يقال: فكيف تقول في سائر أنواع المعاطاة في سائر المعاوضات فإن هناك أيضا تتحقق المعاطاة بعد الأخذ؟ لأنا نقول: إن هناك تعلقت المعاوضة بالأموال وهي قابلة للتسليط، فإن للمالك أن يقبض ماله لغيره، سواء كان هنا معاطاة أم لا، فإذا قبضه فهو قبض سائغ لا مانع منه، ويتحقق بذلك الأباحة في التصرف بعد ذلك، أو التمليك - على أحد الوجهين - بخلاف النكاح، فإنه ليس للمرأة تمليك نفسها وتقبيض بضعها إلا بسبب محلل، فإذا توقف التقبيض على محلل كيف يكون بنفسه؟ ولا يمكن أن يقال: إن التقابض يوجب تحليل التصرفات اللاحقة، فإن الكلام في كون الوطئ حلالا أو لا؟ وكيف يعقل كون الحرام محللا لشئ، آخر؟ فإن قلت: ليس النكاح إلا كسائر عقود المنافع - كالأجارة ونحوه (1) - إذ لاريب أن المعاطاة فيها لا تستلزم استيفاء المنفعة بتمامها، بل القبض للعين قبض للمنفعة، فليكن هنا أيضا قبض الزوجة قبضا للبضع، فيكون معاطاة محللا للانتفاع. قلت أولا: إن قبض العين قبض المنفعة فيما لو كان العين من الامور التي تدخل تحت اليد كالحيوان أو الدار (2) ونحو ذلك. وأما في ما لا يدخل تحت اليد - كما في الأجير - فليس قبض عينه قبضا للمنفعة، ولذلك لا يجب إقباض الاجرة
(1) كذا، والمناسب: ونحوها.
(2) في (ن): والدار.
[ 107 ]
إلا بعد إتمام العمل واستيفائه، بخلاف سائر الأعيان المستأجرة، فإن قبض العين فيها قام مقام قبض المنفعة في خصوص جهة التقابض بالدليل وإن لم يكن قبضا حقيقة، ولذلك يترتب الضمان لو تلف على المؤجر، وفيما نحن فيه مثل الأجير، فإن الزوجة لا تدخل تحت اليد، مع أن المقام تمليك انتفاع، لا تمليك منفعة، وكونه كالأجارة محل منع. وثانيا نقول: الكلام في حليه قبض الزوجة أيضا، فإن القبض عبارة عن التسلط، ولا يتحقق إلا بتمكين الزوجة ورفعها الموانع، وليس للزوجة ذلك إلا بمحلل شرعى، إذ لا ريب في تحريم التمكين أيضا ما لم يقع هناك محلل. وبالجملة: فالمعاطاة في النكاح مما لا يمكن فرضه، لأنها: إما تمليك أو إباحة، وليس للزوجة إباحة نفسها ولا تمليكها إلا بمحلل شرعى، فلو توقف التحليل أيضا على التمكين والأباحة والتسليط لزم الدور. وهذا كلام لا يخفى على من اطلع على الضوابط وورد مشرب الفقاهة، فلا يحتاج إلى منع دلالة العمومات أو إثبات دليل دال على إخراج المعاطاة في النكاح عن تحتها (1). هكذا ينبغي أن يحقق المقام بحيث لا يبقى شبهة في المرام. وثانيهما (2) بالنسبة إلى سائر المعاوضات، كالبيع والصلح والأجارة والهبة المعوضة والمزارعة والمساقاة والمضاربة، ونحو ذلك. والحق فيها أيضا كون المعاطاة مفيدة للأثر، وهو الأباحة في التصرف أو التمليك على الوجه الاخر، كما سيأتي تحقيق ذلك إن شاء الله تعالى، والوجه في ذلك امور: أحدها: فتوى الأصحاب - خلفا وسلفا - على أن المعاطاة مفيدة للأثر في هذه العقود وإن لم يجر عليه أحكام العقود بتمامها، ولم يعهد في ذلك عنهم مخالف
إلا نادر منهم كما سيذكر، والمخالف أيضا وافقنا في مقامات اخر. وسيظهر لك ضعف ما تخيله وجها لعدم التأثير، فالاجماع على ذلك محصل في الجملة.
(1) في (م): عنها. (2) أي: ثاني البحثين من بحثي المقام الثالث.
[ 108 ]
وثانيها: قيام سيرة المسلمين - قديما وحديثا - على ذلك، بحيث صار من جملة الضروريات يعرفه الصبيان والنساء، وهذه طريقة قديمة متصلة بزمن المعصومين [ عليهم السلام ] فتكشف عن تقرير صاحب الشريعة، لبعد عدم اطلاعهم على ذلك مع انتشار المعاطاة في البلدان في مدة مائتي سنة، بل أزيد ولم يصدر في ذلك منع عن صاحب الشريعة، ولم يكن هذا مقام تقية، ولا شئ آخر يوجب عدم الردع، وهذه أمارة لا تنكر. وثالثها: أن الأدلة الواردة على حلية البيع والأجارة ونحوهما من العقود السابقة ربما يدعى شمولها للمعاطاة، فيندرج (1) تحت الأدلة الخاصة أيضا، ويفيد (2) الفائدة كالعقد اللفظي وإن افترق (3) في أحكام اخر بإجماع أو غيره من الأدلة، كما سيفصل إن شاء الله تعالى. وبالجملة: مشروعية المعاطاة في الجملة مما لا يمكن إنكاره. نعم، هنا كلام، وهو أن عمدة الأدلة في المعاطاة إنما هو السيرة، والقدر الثابت منها إنما هو في المحقرات دون الامور الجليلة، فكيف تدعى الشرعية على العموم؟ والجواب أولا: أنه لا قائل بالفرق بين أصحابنا وإن قال به بعض العامة (4) بل إجماع الأصحاب على أنه مثمر للثمر مطلقا، فلا وجه للتخصيص بالمحقر. وثانيا: نمنع اختصاص السيرة بالمحقرات، بل نقول: إن السيرة محققة في
الأشياء الجليلة - كبيع الحيوان وغير ذلك - ومجرد التزام الناس بإجراء العقد في بعض الأشياء - كالعقارات ونحوه - لا يقتضي عدم اعتبارهم المعاطاة، بل الظاهر أن الالتزام بالصيغة في ذلك إنما هو لفائدة اللزوم أو التملك (5) لو قلنا بأن ا لمعاطاة لا تفيده، لا من جهة أن المعاطاة لا تثمر في التصرف (6) أو التملك، فتدبر.
(1 و 2 و 3) كذا في النسخ، والمناسب: فتندرج، وتفيد، وإن افترقت. (4) راجع المجموع 9: 162. (5) في (ن): التمليك. (6) في (م): لا تثمر جواز التصرف.
[ 109 ]
ولم يخالف في إفادة المعاطاة إباحة التصرف بقول مجمل - بمعنى كونه أعم من التمليك والأباحة المصطلحة - سوى آية الله الفاضل العلامة أعلى الله مقامه في النهاية (1). واستدل على ذلك بوجهين: أحدهما: أن الأباحة في المعاطاة مقصودة في ضمن (2) التمليك - كما عليه سيرة الناس - فإن المتعاطيين لا يريدان بذلك إلا التمليك كما لا يخفى، فيكون التمليك قيدا للأباحة، بمعنى أن المالك لا يرخص إلا بعنوان أن الأخذ مملك، فمتى ما صار قيدا فمقتضى القاعدة: أن انتفاء القيد يقضي بانتفاء المقيد، لأن الجنس لا بقاء له بدون الفصل، وليس التمليك مجرد علة وموردا للأباحة حتى لا يضر عدم حصوله بالأباحة، وحيث إنا نقول: إن المعاطاة لا تفيد التمليك بل تفيد الأباحة - كما عليه فتوى المشهور بل الكل إلا من ندر - فيكون الأباحة بعد عدم حصول التمليك خاليا عن القصد، لتقيده به الموجب لزواله بانتفائه، فإذا لم يكن مقصودا كان أكلا للمال بالباطل، وهو منهى عنه بالنص والأجماع.
وثانيهما: أن المعاطاة لو صحت لدخلت تحت أسماء العقود على حسب مواردها، إذ ليس عندنا معاملة جديدة غير ما ذكره الأصحاب، فإن الظاهر منهم انحصار المعاملات المشروعة فيما عنونوه، فيكون الحصر إجماعيا، ولازم ذلك كون الخارج عن ذلك باطلا بالاتفاق، فلو صحت المعاطاة لزم اندراجها تحت هذه العقود بالاسم أو الحكم، بل الظاهر لزوم دخولها تحت الا سم، فإذا صار كذلك لزم كونها مملكة كسائر عقود الأبواب، واللازم باطل باتفاقنا، لأنه لا يفيد التمليك، فلزم كونها من العقود الفاسدة، والفساد مستلزم لعدم جواز التصرف، كما أن في سائر البيوع الفاسدة لا يجوز التصرف بالاتفاق. والجواب عن الأول: أنا لا نسلم كون الملكية قيدا للرخصة، بل لو ثبت أن
(1) نهاية الأحكام 2: 449، ولا يخفى أن الاستدلال بالوجهين الاتيين لا يوجد في النهاية، والظاهر أنه تبرعي. (2) كلمة (ضمن): لم ترد في (ن، د).
[ 110 ]
الناس في معاطاتهم يقصدون التملك، نقول: إنه مورد لا قيد، بمعنى أنهم يرخصون في التصرف في العوض مع كون العوض الاخر سليما لهم، ولا يتفاوت الحال عندهم بين كون ذلك على طريقة الملك أو الأباحة بعوض، كما أن ذلك يظهر من طريقتهم. مضافا إلى أن بعد فتوى المشهور بأنه لا يفيد الملك وسماع المسلمين هذه الفتوى كيف يعقل كونهم قاصدين ما لا يقع شرعا؟ فإن ذلك في غاية البعد، ولو كان فيهم من يقصد الملك فلعله ممن يذهب إلى أن المعاطاة مفيدة للملك، لأن القول به أيضا غير نادر، فإذا لم يكن مقصودا أو كان مقصودا بالموردية فلا وجه لزوال الأباحة بعدم التملك.
ولو فرض كونهم قاصدين للتملك أيضا نقول: إن بعد فرض أن مشروعية هذه المعاملة إنما هو لأفادة الأباحة دون التمليك - كما هو المشهور - فيصير قصد التملك من القصود الزائدة على أصل المراد، وليس إلا كقصد الزوجة النفقة في النكاح المنقطع أو الأرث، أو نحو ذلك من الامور الزائدة التي لم يجعل الشارع المعاملة مؤثرة فيها، وهذا القصد لو كان داعيا إلى إبطال العقود بعدم الترتب للقصود عليها (1) لزم من ذلك بطلان العقود لأكثر الناس، لأنهم من جهة عدم علمهم باللوازم يقصدون ما لا يترتب عليه شرعا، وقد مر تحقيق المحل في قاعدة تبعية العقود للقصود، فراجع (2). نعم، لو لم يكن لمشروعية المعاطاة دليل غير إدخالها في الأذن المفيد للاباحة لتوجه كلام العلامة على المشهور (3) لانتفاء الأذن هنا بسبب عدم تحقق القيد المأخوذ في القصد والرخصة، ولكن بعد قيام الدليل على أن هذه المعاملة مشروعة من سيرة أو إجماع وأنها مفيدة للاباحة فلا موقع لهذا الكلام. ولعل نظر الفاضل على أن ذلك لا يفيد الأباحة إلا من جهة الرخصة من
(1) في (ن، د): للمقصود عليه. (2) راجع العنوان: 30. (3) العبارة في غير (م): يمكن توجه كلام العلامة إلى المشهور.
[ 111 ]
المالك كما في الأذن في سائر المقامات، والأذن هنا مقيد ينتفي بانتفاء قيده. والظاهر أن المشهور يدعون شرعية هذا المعاملة بالأدلة المتقدمة، ويقولون: إنها مفيدة للأباحة دون التملك، لا أن إباحته من جهة الأذن، بمعنى أنه لا خصوصية للمعاطاة في ذلك. وبالجملة: وإن لم أجد لهذا المطلب في كلامهم شاهدا واضحا، لكن اللائح من
كلام المشهور هو ذلك، فتدبر جدا ولا تبادر إلى الرد والأنكار، وبهذا يندفع كلام الفاضل ويرتفع الأشكال، ولا يحتاج إلى الوجوه السابقة في الجواب. وعن الثاني: بأنا لا نسلم دخولها تحت أدلة العقود حتى يلزم من ذلك إفادتها الملك، بل نقول: إنها معاملة مستقلة ليست داخلة في الأبواب الاخر، كما يراه جماعة من المتأخرين (1) وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى. فعلى القول بذلك ودعوى الحصر في الأبواب المذكورة - كما هو ظاهر كلام الفاضل (2) - إن اريد منها حصر العقود المملكة فغير مضر، إذ لا نجعل المعاطاة مملكة حتى ينتقض بذلك الحصر. وإن اريد حصر كلما يفيد إباحة التصرف ولو بالأباحة فلا نسلم الانحصار، كيف! مع أن الأصحاب حصروا (3) الأسباب في الأبواب المذكورة نصوا على أن المعاطاة تفيد الأباحة، وهو تصريح منهم على عدم انحصار ما يفيد (4) التصرف في العقود المعروفة، فلا تذهل. هذا كله بناءا على عدم القول بأن المعاطاة الواقعة في عقود التمليك تفيد الملك، كما يستفاد من ظاهر كلام المشهور. وإن قلنا بأنها تفيد التمليك كما قواه
(1) حكي عن الشهيد الأول في الحواشي التصريح بأنها معاوضة مستقلة (الجواهر 22: 226) واحتملها الشهيد الثاني في المسالك 3: 151. (2) لا يوجد فيما أفاده في النهاية كلام ظاهر في الحصر راجع نهاية الأحكام 2: 449. ولعل نظر المؤلف إلى ثاني الوجهين اللذين استدل بهما لفتوى العلامة في النهاية، راجع ص: 109. (3) في (م): كيف وأن الأصحاب مع حصر الأسباب. (4) في غير (م): عدم الانحصار فيما يفيد.
[ 112 ]
بعض المعاصرين (1) والمقاربين لعصرنا (2) ممن تقدم (3) بل ربما ينزل كلام المشهور أيضا على ما لا ينافيه - كما سنحققه - فلا موقع للأيراد الثاني بالمرة، ولعل الغرض هو الرد على المشهور القائلين بالأباحة، وقد عرفت المدفع بناءا عليه أيضا.
فقد تنقح من ذلك: أن المعاطاة تفيد الأباحة في غير العقود المملكة بلا كلام، لأنه لا يتوجه عليه إيراد الفاضل بوجهيه (4). وأما في المملكة فتفيد الأباحة في التصرف أيضا بالأجماع من الأصحاب حتى من الفاضل، لأنه رجع عما أفتى به في النهاية (5) والوجوه الواردة ردا عليه قد عرفت دفعها، وبالتأمل فيما ذكرنا تقدر على دفع الاعتراضات الاخر لو تخيل ورودها هنا. والظاهر من كلمة الأصحاب: أن الناقص من حيثية الصيغة ليس كالناقص من جهة سائر الشرائط، فلو سلم كونه مملكا فلا بحث، ولو فرض أنه غير مملك أيضا فنقول: لا يكون هذا كسائر العقود الفاسدة، بل هو يفيد الأباحة، كما نصوا عليه. المقام الرابع في أنه هل يفيد اللزوم لو وقع في مقام العقد اللازم من المملكات أو لا يفيد اللزوم؟ ذهب إلى الأول من قدمائنا الشيخ الأجل المفيد (6) ومن المتأخرين المولى الورع المقدس الأردبيلي (7).
(1) لعل المراد به: المحقق النراقي قدس سره، انظر المستند 2: 361. (2) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: والمقاربين لنا. (3) راجع الحدائق 18: 350. (4) قد تقدم أن الاستدلال بالوجهين ليس من العلامة، راجع ص: 109، الهامش 1. (5) قال في التحرير (1: 164): والأقوى عندي أن المعاطاة غير لازم... ولا يحرم على كل واحد منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البيع الفاسد. (6) المقنعة: 591. (7) مجمع الفائدة 8: 140 - 141.
[ 113 ]
وذهب إلى الثاني المشهور، بل لا يكاد يعرف مخالف في ذلك سواهما، بل الظاهر - كما حكاه بعضهم - (1) عدم مخالفة المفيد أيضا، وهو الأرجح في النقل، لعدم معروفية هذا النقل عن المفيد في كلام القدماء، ولو كان لبان. وبالجملة: فالمخالف الصريح إنما هو المقدس الأردبيلي، والذي يمكن أن يكون دليلا على ما ذهب إليه من كفاية التقابض مع التراضي في اللزوم امور: أحدها: أن المعاطاة داخل تحت البيع والصلح والأجارة وغيرها من العقود بحيث يصدق عليه الاسم، ومتى ما دخل تحت الأسامي فما دل على لزوم هذه العقود يدل على لزومها من قبيل: (البيعان بالخيار) (2) وغيره. وثانيها: أنه يشمله عموم أوفوا بالعقود (3) الدال على اللزوم، إما بكونه داخلا في اسم البيع ونحوه فتندرج تحت العقود، وإما لأن العقد عبارة عن العهد أو (4) الربط ولا ريب في كون المعاطاة داخلة فيها، فإذا كان كذلك فإخراجها يحتاج إلى دليل. وثالثها: الاستصحاب، فإنه بعد ما أفاد جواز التصرف والملك فيشك في أنه هل يرد العوضان بالفسخ أم لا؟ فالأصل بقاؤه كما كان، وهو معنى اللزوم. وقد تقدم تحقيق دلالة الاستصحاب على اللزوم في أصالة اللزوم، فراجع (5). ورابعها: جريان السيرة على أن بعد المعاطاة لا يرضون بالفسخ لو أراد أحد المتعاقدين الفسخ، وهو أمارة اللزوم، للكشف عن كونه في زمن الشرع كذلك، فكما أن السيرة أثبتت الشرعية تثبت اللزوم أيضا. وخامسها: تعلق قصد المتعاقدين والمتعاطيين على اللزوم والدوام، ولا ريب أن العقد يتبع القصد، ومقتضاه كون العقد لازما.
(1) الحاكي هو الفاضل الابي قدس سره في كشف الرموز 1: 446.
(2) الوسائل 12: 345، الباب 1 من أبواب الخيار، 1 و 2 و 3. (3) المائدة: 1. (4) في (ن): والربط. (5) راجع العنوان: 29 ص: 37.
[ 114 ]
وسادسها: أن هذه لو لم تفد اللزوم لزم من ذلك لزوم التكلف في اجراء الصيغ الخاصة في إفادة اللزوم، وهو مما فيه العسر الشديد والحرج الوكيد المنفيان بالاية والرواية (1) سيما على غير العربي [ من الألسنة المتفرقة ] (2) وسابعها: أنه لو لم تكن هذه المعاطاة لازمة مع كثرة تداولها وانتشارها بين الناس لجاز لكل أحد أن يأخذ بالمعاطاة ويرد إلى صاحبه بعد ذلك، وهو موجب للهرج والمرج الذى ليس مبنى الشرع إلا لقطعه، فتدبر. وثامنها: أن المعاطاة لو لم تكن كافية في اللزوم للزم عدم خلو الأخبار عن تعليم صيغ العقود الملزمة، لأن مقصود الناس غالبا اللزوم، ومثل هذا الأمر مع عموم البلوى لا ينبغي أن يخفى، مع أنه لم ينقل في زمن الأئمة [ عليهم السلام ] كونهم يعلمون الناس كيفية إجراء الصيغ، ولم يرد في الروايات كذلك، وهو من أقوى الشواهد على أن المعاطاة كافية في اللزوم. وللقائلين بعدم اللزوم: اصالة عدمه، والأجماع المنقول المستفيض، وفي عبائر جماعة منهم: دعوى الأجماع المحصل (3) لعدم مخالفة المفيد حقيقة (4) وعدم كون خلاف المقدس قادحا، ونهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الملامسة والمنابذة ورمي الحصاة (5) مع اشتمالها على المعاطاة، وليس إلا لنفي اللزوم. مضافا إلى أن المعاطاة لو أفادت اللزوم لنافت مشروعية العقود ولزمت اللغوية فيها (6) وهذا في قوة التخطئة لجميع الأصحاب الذين ذكروا العقود ونصوا
على عدم كفاية المعاطاة، وليس لهذا الكلام مورد سوى نفي اللزوم لو قلنا بأنه يفيد الملك، وهذا مما يقطع بفساده.
(1) راجع الجزء الأول، العنوان: 9. (2) لم يرد في (م). (3) منهم ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية): 524، وقال الشهيد الثاني: (كاد أ ن يكون إجماعا) المسالك 3: 147، ومثله المحدث البحراني في الحدائق 18: 348. (4) في (م) لعدم معلومية خلاف المفيد. (5) الوسائل 12: 366، الباب 12 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح 13. (6) في (ن، ف): ولزوم اللغوية في ذلك.
[ 115 ]
والحق أن يقال: إن دخول المعاطاة تحت أسامي العقود غير مقبول (1) عند المشهور، وإلا لأفادت الملك، ولا يقولون به، بل صريحهم عدم دخولها فيها، فالأدلة الدالة على لزوم البيع ونحوه لا تشملها. ولو سلم دخولها تحت الاسم أيضا فنقول: انصراف تلك الأدلة إلى العقد اللفظي يمنع من إفادتها لزوم المعاطاة، وبذلك يظهر الجواب عن عموم أوفوا بالعقود بالأولوية، لانصرافها إلى العقد اللفظي جزما. ولو سلم دخولها تحتها أيضا فإجماع الأصحاب - محصلا ومنقولا - مع ما ذكرناه من المؤيد والشاهد يخصصها جزما، ولا أقل من إفادته الشك في شمول العمومات المانع عن التمسك بها. وأما الاستصحاب: فإن لم نقل بكونها مفيدة (2) للملك - كما هو ظاهر المشهور - فلا وجه لاستصحاب الأباحة، لأن ميزانها إذن المالك، فإذا فسخ فيرتفع الأذن والأباحة، ولو قيل بإفادتها (3) الملك أيضا يصير الكلام فيه كالعمومات، فينقطع
بمعارضة الأجماع. ونمنع كون السيرة على عدم جواز الفسخ، بل ندعي أن السيرة على جواز الفسخ، فإنا نرى أن أحد المتعاطيين ما لم يتصرف في العوض إذا أراد أن يرده ليس لأحد أن يقول: إن هذا قد لزم وليس لك أن تفسخ، وهذا مما يدل على أن مبنى هذه المعاملة ليس على اللزوم. لا يقال: لعل هذا من جهة المسامحة في الأمور الجزئية، ولو كان في الأمور الكلية لا يرضون بالفسخ (4) والتراد. لأنا نقول: الظاهر من طريقتهم عدم كون ذلك لمحض المسامحة، إذ لو كان لذلك لم يرض بالتراد من لا مسامحة له، فإنا نرى أن بعض الناس له المداقة في كل جزئي جزئي وليس ممن يدعو نفسه إلى الأقالة والأحسان في معاملاته ومع ذلك
(1) في (ن): غير معقول. (2) في (ن، ف): بكونه مفيدا. (3) في (ن، ف): فإفادته. (4) في (م): لما جوزوا الفسخ.
[ 116 ]
في مقام المعاطاة لا يمتنع من التراد (1). ومن ذلك يعلم بطلان دعوى قصد المتعاقدين للزوم إن اريد بقصد الدوام قصد اللزوم، وإن اريد قصد دوام الملك فهو مما لا يستلزم اللزوم، إذ معنى العقود كلها - لازما أو جائزا - قصد التأبيد والدوام، وهو غير مانع من الفسخ، كما في البيع بخيار ونحوه. وأما لزوم العسر والحرج في إجراء الصيغ والتعبد بها وتعلمها. فنقول أولا: إن ذلك يلزم لو لم نقل بأن المعاطاة مفيدة للأثر وجواز التصرف،
وأما لو قلنا بذلك، غايته عدم إفادته اللزوم فلا يلزم من ذلك (2) عسر وحرج، لأن الناس لا يلتفتون غالبا إلى اللزوم، وإنما غرضهم جواز التصرف أو الملك، وهو حاصل بالمعاطاة على أحد الوجهين، فلا حاجة إلى الصيغة. مع أنا لو سلمنا الحاجة إلى الصيغة نقول: لا يلزم الحرج في ذلك، إذ لعلنا نقول بكفاية مطلق اللفظ ولا نعتبر الصيغ الخاصة، مع إمكان منع العسر والحرج لو اشترط الصيغ الخاصة أيضا، فتدبر. ولا نسلم عدم ورود الأخبار في كيفية الصيغ، لورودها في النكاح والبيع والمزارعة وغير ذلك (3) من العقود، كما لا يخفى على من تتبعها، بل الظاهر من تلك الأخبار: أن ذلك كان متعارفا في زمن الأئمة عليهم السلام بحيث كانوا يسألون عن كيفيات الصيغ (4) في المعاملات. مضافا إلى أنا نقول: لعل عدم ورود الأخبار في تعليم الصيغ إنما هو من جهة علم الناس في ذلك الزمان بها، لأن العقود ليست من الامور المخترعة من الشارع، بل كان الناس يعرفونها ويعاملون معها، فلم تكن حاجة لبيان الصيغ والمبالغة في
(1) العبارة في (م) هكذا: مع أنا نرى من له مداقة في كل جزئي وليس ممن يرغب إلى الأقالة والأحسان في معاملاته لا يمتنع من التراد في مقام المعاطاة. (2) العبارة في (م) هكذا: وأما لو قلنا بإفادتها لذلك وإن لم تكن على وجه اللزوم فلا يلزم منه. (3) في (م): وغيرها. (4) في (ف، م): الصيغة.
[ 117 ]
توضيحها وضبطها، مع أن ذلك كله في مقابلة الأجماع القطعي من الأصحاب على أن المعاطاة لا تفيد (1) اللزوم غير مسموع. نعم، قد تنتهي إلى اللزوم بالأسباب التي نذكرها عن قريب إن شاء الله.
المقام الخامس في أن المعاطاة هل تفيد الملك أم لا، بل الأباحة في التصرف؟ ظاهر كلام المشهور - حيث إنهم صرحوا بعد ذكر الصيغة بأنه لا تكفي المعاطاة، بل يباح التصرف بها - عدم كونها مملكة، بل تفيد (2) إباحة صرفة. وذهب جماعة من المعاصرين - منهم الشيخ الأجل الأكبر الشيخ جعفر الغروي في شرح القواعد (3) - إلى أنها تفيد الملك، والمسألة من المعضلات. وللقائلين بعدم إفادتها الملك وجوه: أحدها: أن الأصل عدم حصول النقل والانتقال إلا بما دل الدليل على سببيته، وهو العقد اللفظي، وأما المعاطاة فلا دليل على كونها ناقلة. وثانيها: ظهور اتفاق الأصحاب على أنها لا تفيد سوى الأباحة، كما نطقت به كلماتهم، بحيث يعرفها كل من راجعها، وهو من الوضوح بحيث لا يحتاج إلى النقل والبيان. وثالثها: أنه لو كانت المعاطاة مملكة لزم كونها ملزمة أيضا، لأنها تدخل تحت عمومات العقود وأنواعها، فيلزم إذا وقع في موضع العقد اللازم والتالي باطل لما مر من الأجماع على أنها غير ملزمة، فكذا المقدم. ورابعها: أن ما ورد من الأخبار الدالة في العقود على اعتبار الألفاظ، بل الكيفيات الخاصة (4) يدل على أنها ليست بمملكة، وإلا لزم كون الصيغ المذكورة
(1) في (ن، ف): على أنه لا يفيد. (2) تفيد: لم ترد في (ن، ف). (3) شرح القواعد (مخطوط) الورقة: 50. (4) مثل قوله عليه السلام: (إنما يحل الكلام ويحرم الكلام) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب =
[ 118 ]
لغوا لا حاجة إليها، وهو خلاف ظاهر الأدلة والفتاوى. واحتج بعض من ذهب إلى كونها مفيدة للملك من أساطين من تأخر (1) بوجوه: الأول: أن المعاطاة داخلة تحت لفظ (البيع) و (الصلح) و (الأجارة) ونحوها من عقود التمليك، فينبغي كونها مملكة، للاتفاق على أن البيع مملك، ونحوه غيره، مضافا إلى دلالة الأدلة الواردة في خصوصيات العقود على كونها مملكة. ومنع دخول المعاطاة تحت هذه الأدلة مما لا يمكن ارتكابه، لأن المعاطاة من الأفراد الشائعة الظاهرة، بل يمكن دعوى انصراف الأدلة إليها، فكيف يمكن منع شمولها لها؟ وما يقال: من أن البيع يطلق على مطلق التقابض القابل لأن يكون بيعا أو صلحا أو هبة، مع أن هذا ليس من باب الحقيقة، بل قد يطلق مع معلومية كونه صلحا، فليكن المعاطاة كذلك، وهذا لا يدل على دخوله تحت البيع ونحوه حقيقة (2) مدفوع: أولا: بأنا نمنع إطلاق البيع على ما هو المحتمل لهذه الامور، بل لا يطلق البيع على التقابض إلا مع قصد البيعية، فإن من اطلع على أنهما (3) قصدا الهبة أو الصلح
أحكام العقود، ح 4، قوله عليه السلام: (لا تشتر كتاب الله، ولكن اشتر الحديد والور ق والدفتين، وقل: أشتري منك هذا لكذا وكذا) الوسائل 12: 114، الباب 31 من أبواب ما يكتسب به، ح 2 و...، وعد منها أيضا ما ورد في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن قصب، راجع الوسائل 12: 272، الباب 19 من أبواب عقد البيع وشروطه. (1) لم نتحققه جزما، ولعل المراد به الشيخ الكبير كاشف الغطاء قدس سره، انظر شر ح القواعد (مخطوط) الورقة: 50.
(2) العبارة في (م) بعد قوله: (أو هبة) هكذا: بل على المعلوم كونه صلحا، ومن البين الواضح أن ذلك الأطلاق ليس على وجه الحقيقة، فليكن إطلاقه على المعاطاة كذلك. (3) في (م): أن المتقابضين.
[ 119 ]
لا يقول: إنه (1) باع والاخر اشترى قطعا. وما ترى أنه يطلق (2) البيع على التقابض الصرف من دون اطلاع بأنهما قاصدان للبيع، فإنما هو مبني على كون الأصل في ناقل الأعيان أن يكون بيعا، وفي ناقل المنافع أن يكون إجارة (3) نظرا إلى الغالب في الوقوع، فإطلاق البيع والأجارة على المشكوك إنما هو لهذه القاعدة، فلا وجه لأنكار دخول المعاطاة تحت أسامي العقود. الثاني: أن قصد المتعاملين إنما هو التمليك، والمعاملة تابعة للقصد، فمتى ما كان المقصود ذلك فينبغي وقوعه، وإلا لزم عدم جواز التصرف أيضا، لأن الأباحة إنما هي للتمليك، ولو لم يكن هناك ملك لا تتحقق إباحة، فكيف يقال بجواز التصرف دون حصول الملك؟ وبعبارة اخرى: أن طريقة الناس في المعاطاة قصد التملك، وهم معتقدون بحصول الملك بذلك، والدليل الدال على أصل مشروعية المعاطاة - وهو السيرة - إنما يدل على مشروعيتها على النحو المتعارف بين الناس، وهو كونها مفيدة (4) للملك، لبناء الناس عليه (5) فيكشف عن تقرير المعصوم بذلك. لا يقال: إنها كانت تفيد إباحة التصرف وهو الأمر المهم المقصود منها فلا مانع حينئذء من عدم الردع عنها (6). لأنا نقول: بعد اطلاع المعصوم على أنهم يعتقدون الملك ويبنون على ذلك،
(1) في (م): إن أحدهما.
(2) في (م): وما يرى من إطلاق البيع. (3) العبارة في (م) هكذا: فانما هو مبني على أصالة البيع في نقل الأعيان، والأجار ة في نقل المنافع. (4) العبارة في (ن، ف) هكذا: فالأدلة الدالة على أصل المعاطاة وهو السيرة إنما تدل على مشروعيته على النحو المتعارف بين الناس، وهو كونه مفيدا للملك. (5) لبناء الناس عليه: لم يرد في (م). (6) العبارة في (ن، ف) هكذا: ولا يمكن أن يقال: إنه لما كان يفيد إباحة التصرف وهو الأمر المهم المقصود، فلا مانع من عدم الردع، لأنا نقول...
[ 120 ]
ولا ريب أن للملك أحكاما شرعية تترتب عليه، فلو لم تكن هذه المعاملة مفيدة للملك فلا بد من بيانه عليه السلام لهم ذلك. ولو اكتفى في عدم الردع بمجرد إفادة الأباحة لجرى نظير هذا الكلام في سائر العقود المملكة أيضا، لاحتمال أن يقال فيها أيضا: بأنها تفيد الأباحة لا الملك، والتمسك في ذلك بالأجماع وغيره بعيد. وبالجملة: فلا وجه لهذا الأيراد بعد ثبوت قصدهم (1) التمليك. نعم، لو نوقش بأنهم غير قاصدين للتملك لكان لذلك وجه - كما مرت إليه الأشارة - فينبغي الرجوع في ذلك إلى عامة الناس حتى يعرف الحال، والظاهر أنهم يقصدون الملك، كما لا يخفى على من تتبع. الثالث: أن طريقة المسلمين قديما وحديثا إجراء أحكام الأملاك على المقبوض بالمعاطاة، إذ لا ر يب في كونه ميراثا بعد موت القابض، وموجبا للخمس والزكاة وسائر الحقوق بعد اجتماع شرائطها، ويتعلق به الوصية، ويحصل به استطاعة الحج، ولا يلتزمون في ذلك بالفحص عن العوض المقابل بأنه هل هو
باق حتى يبقى المال على إباحته أو هو تالف في يد الاخر حتى يحصل التملك بالتلف؟ - كما هو أحد الوجوه - مع أنه لاريب أن مقتضى الاستصحاب بقاء العوض الاخر على ما هو عليه من دون تغيير (2) وتلف، وكذلك نرى جريان طريقتهم على التصرف فيه بما لا يصح إلا في الملك - كالبيع والوقف والعتق والوطئ والتحليل - فلو لم يكن مجرد التقابض مع التراضي مفيدا للملك فأي يوجبه بعد ذلك؟ (3) وبعد استمرار الطريقة على ذلك، فاللازم على المشهور ارتكاب أحد امور: أحدها: منع استقرار الطريقة على ذلك، وعدم تسليم إجراء أحكام الملك عليه، وهذا لا يسعهم بعد وضوح الأمر
(1) في (ن، ف) زيادة: إلى. (2) في (ن): تغير. (3) في (م): فأى شئ يوجبه؟
[ 121 ]
وثانيها: القول بجواز هذه التصرفات بالتعبد الصرف، من دون ملاحظة تبعية المعاملة للقصد وعدم المنافاة في ثبوت الأباحة مع أنهم غير قاصدين لها، ولا مانع من جريان أحكام الملك من الحقوق والمعاوضات وغير ذلك على المباحات، سواء كان هناك علم بعدم التصرف في العوض الاخر أو شك في حصول التصرف. ولا ريب أن حصول ما لم يقصد وقصد ما لا يقع غير واقع في المعاملات، وخروج المعاطاة عنها بعيد غاية (1) مفتقر إلى الدليل، وجريان حكم الملك على المباح مخالف للقاعدة، وجميع ما دل في الأبواب المذكورة على اعتبار الملكية ومثل ذلك (2) لا يمكن الاقتحام عليه من دون مستند ظاهر.
والقول: بأن احتمال التلف في العوض الاخر أو التصرف فيه كاف في ذلك لأنه موجب للملكية، مدفوع بأن الاحتمال غير كاف في الأثبات، مضافا إلى أن الاحتمال المذكور مدفوع باستصحاب عدم حصول التلف والتغيير (3) فيبقى العوضان على الأباحة بدليل الاستصحاب المعتضد باستصحاب الأباحة وعدم حصول الملك. وثالثها: القول بأن العقود الناقلة - كالبيع والوقف الخاص ونحو ذلك - تستتبع حصول الملك لصاحب اليد ضمنا، ثم ينتقل منه إلى المنقول إليه، فيقع التصرف بعد حصول الملك، إما بمعنى مقارنتهما في الزمان مع تقدم الملك على التصرف بالذات كتقدم العلة على المعلول، أو بمعنى حصول الملك قبل التصرف بزمان يسير، وأيا ما كان يكفي في حل الأشكال وعدم (4) لزوم جريان حكم الملك في المباح، وقد وقع نظير ذلك في مقامات من أبواب الفقه نشير إلى بعضها: منها: الوطئ في العدة الرجعية فإنه يتضمن الرجوع، بمعنى أنه يقع به الرجوع أولا ثم يتحقق الوطئ، إذ لو لم يتقدم الرجوع كان في حكم الأجنبية
(1) كذا، والصواب: غايته. (2) في (م): ونحوها. (3) في (ن): التغير. (4) في (ف، م): في عدم.
[ 122 ]
فلا يجوز وطؤها. ومنها: كون العتق مستتبعا للملك في قوله (1): (أعتق عبدك عني) فإن العتق لا يكون إلا في الملك، فبقول المالك: (أنت حر) ينتقل العبد إلى الامر بالعتق فيكون ملكا له، ثم يعتق عنه.
وحاصل هذا الكلام: جعل مثل ذلك قاعدة كلية تشمل المقامات كلها، فلا مانع من كون هذه التصرفات في المعاطاة متضمنة لحصول الملك، ثم بعد ذلك يقع الأثر في الملك، ولا يلزم من ذلك محذور. وهو مدفوع بوجوه: (2) منها: أن هذا الملك الضمني لو قلنا به فإنما هو شئ ثابت بالدليل في بعض المقامات فيقتصر عليه، ويحتاج في التسري إلى غيره إلى دليل، وهو غير متحقق، فالأصول حينئذ سليمة عن المعارض. ومنها: أن ذلك مستلزم لكون التصرف مملكا للعوضين والتصرف من جانب مملكا للعوض الاخر، وهذا غير معهود، مع أنه إن اقتصرنا على إفادته الملكية فيما يكون المقصود منه التملك لزم من ذلك المخالفة للسيرة ولكلام الأصحاب، إذ لم يعتبر أحد في ذلك قصد التملك. وإن قلنا بأنه مفيد للملك مطلقا حتى لو لم ينو به التملك بل نوى عدمه فلا ريب أن الدخول في الملك قهرا غير معهود في الأحكام والحدود إلا في بعض المقامات التي ليس هذا منها. فإن قلت: إنا لو لم نقل بأنه مفيد للملك فلا إشكال في أنه مفيد للزوم كما يأتي بيانه، فعلى القول بأن المعاطاة بنفسها تفيد الملك يلزم الأشكال في إفادة التصرف اللزوم، كما ذكرته في إفادة الملك من اختصاصه بقصد اللزوم وأعميته منه (3). قلت: يظهر من كلام الأصحاب في غير هذا الباب أن التصرف ملزم مطلقا
(1) في (ن): قولك. (2) في (ن، ف): من وجوه. (3) في (ن، ف): عنه.
[ 123 ]
- كما ذكروه (1) في الخيارات وغيرها - ولامانع منه. وقياس إفادة الملك على إفادة اللزوم - مع انه قياس - مردود لا وجه له، لوجود الفارق، فإن الملك القهري غير معهود، بخلاف اللزوم، فإنه مفتى به في مقامات كثيرة. ومنها: استلزامه لكون تلف العوضين معينا للعوض المسمى من الطرفين ومن أحدهما معينا للجانب الاخر، مع أن مقتضى قاعدة الأتلاف الحكم بالضمان بالمثل والقيمة لا لما وقع عليه التراضي. فإن قلت: إنهما بعد ما تراضيا على جعل العوضين ما هو المسمى من الجانبين فلا وجه للمثل والقيمة، لأنهما إن زادا على قيمة المسمى فقد أسقطه صاحبه بإقدامه على العوض المقابل، وإن نقصا عنه فقد أقدم المتلف على دفع ما هو أزيد، فلا يجوز له المراجعة على الزائد. قلت: لا نسلم كون مجرد التراضي على ذلك كافيا في تغيير حكم القاعدة، فإن من قال لأحد، (أتلف هذا المال الذي قيمته عشرون وعليك عشرة) فأتلفه المخاطب يلزمه العشرون بحكم الضمان، لأن المالك لم يأذن على الأتلاف مجانا، بل بعوض، ومتى ما تحقق الضمان فالقاعدة تقضي بأداء تمام القيمة، ولا عبرة بقول المالك: (وعليك عشرة) حتى يجعل ذلك مسقطا للعشرة. لا يقال: إنه كما (2) لو أذن بالأتلاف مجانا أسقط جميع العوض، فكذلك في قوله: (وعليك عشرة) أسقط نصف العوض، لأنه في الحقيقة إسقاط لما لم يجب، فإن قوله: (إذا أتلفت هذا يصير عليك عشرون وأنا أسقطت منه عشرة) لا ينفع في شئ، إذ الأسقاط فرع اشتغال الذمة، وليس هذا إلا كقول الزوجة: (أسقطت نفقتي شهرا) فإنه لا يسقط بذلك. فإن قلت: لم لا يكون قوله: (أتلف المال وعليك عشرة) بمنزلة قوله: أتلف النصف مجانا والنصف مع العوض.
(1) في (م): ذكرناه. (2) في (ن، ف): ويقال كما أنه.
[ 124 ]
قلت: ظاهر قوله: (أتلفه وعليك عشرة) كون العشرة عوض الجميع وعدم رضاه بالمجانية، غايته أنه رضي بالعوض الأقل ورضاه بذلك قبل حصول الضمان غير كاف، مع أنه لا معاملة هنا توجب الانتقال إلى الملك بالعوض المسمى - كما هو المفروض - فيبقى تحت قاعدة الضمان الحاكمة بتمام المثل أو القيمة. مضافا إلى أن هذا في صورة فرض الزيادة لا يكاد يتم، إذ لو قال: (أتلفه وعليك عشرون) مع أن قيمته عشرة فكيف يضمن العشرين؟ ومجرد قوله كذلك ورضا المتلف بذلك لا يجعل ذمته مشغولة به، بل يضمن ما تقتضيه قاعدة الأتلاف من المثل والقيمة (1). وبالجملة: مع كون الملك باقيا على ملك مالكه لا يكون الأتلاف إلا موجبا للمثل والقيمة دون ما سمي في مقام المعاطاة والأباحة. فإن قلت: فكيف صح ذلك قبل التلف؟ إذ كل من المتعاطيين يكتفي بما أخذه من العوض، فلم لا يكون بعد التلف كذلك؟ قلت: الفرق بينهما واضح، إذ العين ما لم تتلف فهي مباحة للقابض بإزاء عوض يتصرف فيه، فإذا صار كذلك فلا مانع منه، وأما بعد التلف فالمرجع إلى القواعد، وهي تقتضي اعتبار المثل والقيمة. مضافا إلى أن ذلك لو صح يختص بصورة الأقدام على الأتلاف، وأما لو وقع التلف بآفة سماوية فلا داعي في ذلك إلى الالتزام بالعوض المقابل، إذ لم يقدم على إتلافه بذلك العوض حتى يلتزم به، فتدبر. الرابع: (2) أن مقتضى مقالة المشهور حصول الملك بالتلف، مع أن التالف حال
تلفه لا استقرار له حتى يتحقق الملك، وبعد حصول التلف غير موجود حتى يملك، والقول بأنه يحصل الملك قبل التلف ثم يتلف تقديم للمسبب على السبب وترجيح من دون مرجح. ولا ريب أن حصول الملك مع التعاطي - الذي هو معاملة على
(1) في (ن، ف): بل يضمن ما هو قاعدة المتلف مثلا أو قيمة. (2) أي: الوجه الرابع من وجوه الاستدلال على كون المعاطاة مفيدة للملك.
[ 125 ]
العوضين ومقصود به الملك - أولى من كونه حاصلا بالتلف وأقرب، غايته أن جواز الفسخ والتراد إنما هو مع بقاء العينين، فمتى ما تحقق التلف من الجانبين أو من أحدهما يرتفع الجواز وينتهي إلى اللزوم، لكن الملك لا يتحقق إلا بناقل، والتلف ليس منه. الخامس: أن الأباحة لو تحققت في الأصل لا يستلزم تحققها في النماء، مع جريان سيرة الناس على إجراء حكم الأصل على النماء. واحتمال أن يقال: إن النماء يكون ملكا مع كون الأصل غير مملوك لصاحب اليد - مع أن ذلك (1) خلاف ظاهر المشهور - مخالف للقواعد، ولا دليل عليه، كاحتمال كون حصول النماء مملكا لنفسه وللأصل، فإن هذا من الغرابة بمكان! إذا عرفت هذا فاعلم: أن أصالة عدم النقل والانتقال يمكن دفعها بما ذكرناه من الأدلة. وأما الاتفاق على الأباحة فمع منعه - لمصير المفيد (2) والأردبيلي (3) وطائفة من المتأخرين (4)) على إفادته الملك - ثم تسليمه، يمكن ارادتهم من الأباحة الملك الغير اللازم، نظير ما أطلقوه في إباحة المناكح والمساكن للشيعة في باب الخمس، وحكي هذا الحمل والأرادة (5) عن المحقق الثاني (6). وحينئذ فلا إشكال في المقام. ويؤيد هذا الحمل: أنهم بعد ما يذكرون عدم كفاية المعاطاة وإفادتها إباحة التصرف أنها تلزم بحصول التصرف أو بالتلف، وهذا مما يدل على أنهم يريدون
(1) في (م): مع أنه. (2) المقنعة: 591. (3) مجمع الفائدة 8: 140 - 141. (4) منهم المحدث الكاشاني في المفاتيح 3: 48، والمحدث البحراني في الحدائق 18: 350، ونفى عنه البعد بل اختاره المحقق السبزواري في الكفاية: 88، ولا يخفى أن المفيد والأردبيلي وهؤلاء الأعلام الذين أشار إليهم المؤلف قدس سره هم القائلون بإفادة ا لمعاطاة الملك اللازم، وإلا فالمحقق الثاني ذهب إلى إفادتها الملك المتزلزل ونسبه إلى كل من قال بالأباحة، كما تأتي الأشارة إليه. (6) والأرادة: لم ترد في (م). (6) جامع المقاصد: 4: 58.
[ 126 ]
بالأباحة مقابل اللزوم الذي هو وظيفة العقد - كالبيع ونحوه - لا ما يقابل الملك، ولو كان مرادهم من الأباحة مقابل الملك للزم أن يقولوا: (ويملك بكذا أو بكذا) مع أنهم لم يتعرضوا لحصول الملك بالمرة، مع أن المعاطاة هي الغالب بين الناس. ولا ريب أن الأحكام المترتبة على الملك مما لا يعد ولا يحصى، فكيف يغفلون عن هذا الأمر العام ويبينون مسألة اللزوم؟ واحتمال كون بنائهم على أن المقبوض بالمعاطاة لا يملك في حال إلى أن يتلف وينعدم، مخالف للضرورة ولقولهم: (يلزم بكذا) لاستلزامه عدم ترتب حكم الملك عليه في حال من الأحوال، وهذا مما يخرب (1) نظام العالم، فتبصر. وأما كون الملك مستلزما للزوم، فنقول: قام الأجماع على أنها لا تفيد (2) اللزوم، ومخالفة الأردبيلي فقط (3) غير قادحة، ولولاه لقلنا باللزوم أيضا، ولا يلز م من ذلك لغوية العقود، إذ اعتبارها يصير لأفادة اللزوم، كما أن عادة الناس أيضا
على ذلك، لأنهم كلما أرادوا انضباط الامر بنوا على اجراء العقد. فالقول بإفادتها الملك مما لا مهرب عنه، حذرا عن لزوم المكابرة مع العيان، أو ارتكاب تكلفات خالية عن البيان. هذا هو مقتضى الأنصاف صحيح النظر (4)، وإن كان يمكن المناقشة في أدلة القول بالملكية أيضا بما لا يخفى على الفطن المتدرب، أعرضنا عن ذكرها وذكر أجوبتها مخافة التطويل، والغرض التنبيه على جهات الكلام للعارف الفقيه. المقام السادس في بيان ماهية المعاطاة التي اعتبرناها لا ريب أن المعاطاة لا تتحقق إلا مع قبض، فلو لم يكن هناك قبض أصلا
(1) في (م): يفسد. (2) في (ن، ف): أنه لا يفيد. (3) قد تقدمت آنفا نسبة القول باللزوم إلى المفيد وطائفة من المتأخرين أيضا. (4) في (م): النظر الصحيح.
[ 127 ]
- كما لو تراضيا بمعاوضة ما في يد أحدهما بما في يد الاخر من دون قبض - فلا يتحقق اسم المعاطاة ولا حكمها، ولا تشملها الأدلة، بل السيرة هنا على عدم اعتبارها. وإنما البحث في أنه يعتبر القبض الابتدائي ولا تكفي الاستدامة، أم تكفي الاستدامة كالابتدائي؟ فلو كان مال زيد أمانة في يد عمرو ومال عمرو أمانة في يد زيد فتراضيا على المعاوضة فهل يجري مجرى المعاطاة أم لا؟ مقتضى الأصل وظاهر لفظ (المعاطاة) عدم ترتب الاثار على ذلك والأدلة السابقة من سيرة وغيرها لا تشمل
هذا الفرض، بل يمكن دعوى السيرة هنا على عدم الكفاية، ومجرد قيام استدامة القبض مقام الفعلية في سائر ما يشترط فيه القبض - كالصرف والسلف والرهن والوقف وغير ذلك على القول به كما هو الأقوى، لا يوجب قيامه مقامه هنا، لأن المدار هنا: إما على صدق اسم المعاطاة للاجماع على اعتباره وكونه معقد الاجماع، وهو غير صادق عليه على الظاهر أو يشك في صدقه عليه، وإما على شمول الأدلة وهي غير شاملة للفرض. فعلى هذا فلا يكتفى باستدامة القبض، ولا بالقبض في الذمة من الجانبين وإن قلنا بجواز بيع الدين بالدين أو قلنا: إن المعاطاة معاوضة مستقلة لا بأس فيها بكون العوضين دينين، لكنه لا يصح من جهة عدم صدق المعاطاة وإن قلنا بأن الذمة قبض بل أقوى منه، لما عرفت من الوجه آنفا. ولا يكتفى أيضا بمجرد التخلية فيما لا ينقل، فإن ذلك لا يحقق اسم المعاطاة وإن كانت كافية في قبض البيع بالنسبة إلى أحكامه ولوازمه. وهل يشترط [ حصول ] (1) القبض الفعلي من الجانبين، أم يكفي حصوله من أحدهما مطلقا، أم يكفي حصول القبض من جانب المعوض دون العوض فيعتبر
(1) لم يرد في (ن).
[ 128 ]
في البيع قبض المبيع وفي الأجارة قبض العين المستأجرة ونحو ذلك؟ وجوه ثلاثة: مقتضى الاصل وظاهر لفظ (المعاطاة) اعتبار الجانبين، ويؤيده تفسير الاصحاب لها بأنها: اعطاء كل من المتعاملين ما في يده عوضا عما في الاخر. وحيث إن العمدة في إثبات شرعية هذه المعاملة هو السيرة، ولا ريب في جريانها في صورة قبض المعوض فقط أيضا، إذ حصول النسيئة في المعاطاة أيضا
مما لا يخفى انتشاره بين الناس، فلا مناص عن القول بأنه أيضا كقبض الجانبين، إذ لا يمكن الحكم بفساد ذلك كله وعدم ترتب الأحكام عليه، فتدبر. نعم، يبقى الأشكال في صورة قبض العوض خاصة، والظاهر عدم كونه من باب المعاطاة، والعادة غير جارية بصدق اسم المعاملة عليه، بل الظاهر حينئذ بقاء العوض في يد البائع - مثلا - أمانة أو قرضا حتى تقع المعاملة بعد ذلك، ولا يضر ما ذكرناه سابقا من عدم كفاية القبض المستدام، لأن إسقاط ذلك إنما هو لو فرض في الجانبين، أما في جانب العوض فلا مانع منه، ويكفي حصول قبض المعوض مطلقا، مع احتمال القول بأن قبض العوض أيضا مع قصد المعاوضة كاف في المعاطاة، ويكون ذلك نظير السلف، لكنه خلاف الغالب والمعتاد بلا ريب. المقام السابع في أن المعاطاة هل هي ملحقة في كل باب بالعقد الذي هو أصل لها؟ فيكون في مقام البيع بيعا وفي مقام الأجارة إجارة وفي مقام الصلح صلحا وفي مقام الهبة هبة ونحو ذلك، أو هي معاملة مستقلة؟ مقتضى حصر الأصحاب أبواب المعاملات في الامور المخصوصة وعدم ذكرهم للمعاطاة عنوانا آخر دخولها فيها، كما أن صدق لفظ (البيع) و (الأجارة) ونحو ذلك من ألفاظ المعاملات أيضا يقتضي كون المعاطاة داخلة فيها. وما يقال: إن الفقهاء فسروا البيع ونحوه وصرحوا بأن المعاطاة ليست منه،
[ 129 ]
فكيف يمكن إدخالها تحت هذه الأسماء؟ مدفوع: أولا: بأن الغرض إدخالها تحتها بالصدق العرفي لأجراء الأحكام المتعلقة بهذه الأسامي عليها، ولا ريب أن المتبادر من هذه الأسامي أعم من العقد القولي والفعلي، بل المتبادر منها النقل والانتقال، وهو موجود (1) هنا.
وثانيا نقول: لا ريب في عدم صحة [ سلب ] (2) هذه الأسامي عن المعاطاة. وثالثا نقول: إن تفسير الأصحاب إنما هو لعقود هذه المعاملات دون أنفسها، فما ذكروه معنى عقد البيع دون البيع نفسه، مضافا إلى أن هذه الاستفادة من كلامهم بناء على قولهم بأنها تفيد الأباحة، واما على ما ذكرناه من التمليك ونزلنا كلامهم عليه يصير غرضهم من عدم كونها منها عدم إفادتها اللزوم، لا خروجها عن الاسم، مضافا إلى بعد كون هذه معاملة مستقلة جدا، مع أن أهل العرف البانين على المعاملة بالمعاطاة يعدونها من العقود المبوبة، ولا يجعلونها خارجة عنها. ومجرد تخلف بعض الأحكام - كعدم اعتبار ضبط الأجل في النسيئة منها (3) وعدم المداقة في معلومية العوضين، وعدم ملاحظة بلوغ المتعاقدين، وعدم الالتزام بالتقابض في الصرف منها ونظير ذلك مما يختلف به أحكامها مع العقد الفظي - لا يجعلها معاوضة (4) مستقلة، كما قيل (5). وحيث قلنا باندارجها (6) تحت اسامي العقود، فالظاهر جريان جميع الأحكام المذكورة في أبواب العقود من الشرائط في المتعاقدين أو العوضين، وغير ذلك من أحكام الخيارات والضمان والشروط ونحو ذلك من التوابع وغيرها آتية في المعاطاة. واحتمال تقسيم البيع ونحوه إلى القولي والفعلي وصرف الأدلة والشروط
(1) في (م): هما موجودان. (2) أثبتناه علما بالسقط. (3) في (ن، ف): فيه. (4) في (ن) معاملة. (5) قاله الشيخ الكبير كاشف الغطاء قدس سره انظر شرح القواعد (مخطوط) الورقة: 51. (6) في (ن، ف): باندراجه، ثم لا يخفى أن غالب الضمائر الراجعة إلى (المعاطاة) في هذا
العنوان قد وردت في غير (م) بلفظ المذكر، والمناسب ما أثبتناه من (م).
[ 130 ]
والأحكام كلها إلى اللفظي والرجوع في الفعلي مطلقا إلى الأصل والقاعدة، خلاف الظاهر إذ لو لم يكن الفعلي هو الفرد الشائع فلا أقل من التساوي، فلا وجه لصرف الأدلة إلى اللفظي. نعم، لو كان هناك حكم ثبت بإجماع الأصحاب ولم يكن هناك دليل لفظي يمكن التشكيك في إجرائه في المعاطاة بأن الأصحاب حيث لم يدخلو المعاطاة تحت العقود، والبيع والصلح ونحوهما في كلامهم ينصرف إلى العقد اللفظي، فإجماعهم على حكم في البيع لا يدل على كون المعاطاة كذلك، وأما سائر المقامات فالأحكام التي علقوها على لفظ (من باع) أو (من اشترى) أو نحو ذلك كلها آتية في المعاطاة. وهذا كلام موجه لو لم نقل بأن بناء الأصحاب إخراج المعاطاة عن اللزوم، وأما لو قلنا به - كما هو الظاهر - فلا يفترق الحال بين الحكم الثابت بالنص أو الأجما ع، إلا مع تصريحهم اختصاصه بالعقد اللفظي، وإلا فمقتضى القاعدة هو العموم. وينشعب من هذا الكلام فروع لا تكاد تنتهي إلى حد، لا يعجز الفقيه البصير عن تخريج الكلام فيها (1) والمشي فيها على هذه القاعدة إلا مع دليل مخرج. وحيث إن وضع الكتاب ليس إلا للأشارة إلى الضوابط أعرضنا عن الكلام فيها بحسب كل مقام (2) ومن أرادها فليرجع فيها (3) إلى ما كتبناه في الفروع. كما أن أسباب اللزوم في المعاطاة لها عرض عريض وشحنا بها ما كتبناه في شرح النافع في هذا المقام. ولا ريب أن القاعدة في كل تصرف أو تغيير شك في كونه ملزما أم لا هو البقاء على الجواز حتى يثبت اللزوم، والله العالم.
(1) العبارة في (م) هكذا: لكن الفقيه البصير لا يعجز عن تخريجها. (2) بحسب كل مقام: لم ترد في (م). (3) فيها: لم ترد في (م).
[ 131 ]
[ العنوان الرابع والثلاثون ] [ إشارة الأخرس قائمة مقام اللفظ في جميع أبواب الفقه ]
[ 132 ]
عنوان [ 43 ] لا يقوم ما عدا المعاطاة من سائر الأفعال مقام العقد اللفظي في حال الاختيار بلا كلام، للأصل والأجماع، حتى الكتابة والأشارة أيضا. نعم، يلزم من ذلك إباحة التصرف لو كان كاشفا عن الرضا، وكذا في حال الاضطرار أيضا مطلقا بالأصل والأجماع، إلا في الأشارة للأخرس أو لمطلق العاجز عن التكلم - كما سيأتي - فإنه قائم (1) مقام الألفاظ. وبعبارة اخرى: إشارة الاءخرس قائمة مقام اللفظ في جميع أبواب الفقه، كما في قراءته وتلاوته وذكره في صلاته (2) وفي غيرها، وتلبيته وعقوده وإيقاعاته من إقرار أو طلاق أو غير ذلك. وبالجملة: كل مقام يعتبر فيه اللفظ يقوم في الأخرس الأشارة مقامه، والوجه في ذلك امور: أحدها أن يقال: إن الأحكام غالبا تعلقت في الأسباب الشرعية لكل قوم بمقتضى لسانهم، بمعنى أن الألفاظ اعتبرت في بعض المقامات تعبدا - كما في الصلاة ونحوها - وفي بعض آخر للسببية أو الشرطية، ففي ما اعتبر [ اللفظ ] (3)
(1) كذا في النسخ، والمناسب: فانها قائمة. (2) في (ف، م): صلواته. (3) لم يرد في (ن، ف).
[ 133 ]
تعبدا لا ريب في سقوطه عن الأخرس، لاستلزامه التكليف بما لا يطاق، فإما أن لا يلزم فيه شئ آخر، أو يجب الأشارة، وعلى التقديرين فالاشارة كافية، والغرض: إثبات كفايتها لا لزومها (1) ولزومها إنما هو بالنص (2) أو بقاعدة الميسور، وتحقيقه في الفروع. وفيما اعتبر سببا أو شرطا نقول: قد اعتبر فيه الشارع لسان كل قوم بحسبه، ولا ريب أن طريقة نطق الأخرس إنما هي ذلك، وإن لم يكن من مقولة الأصوات. فنقول: لأفراد الأخرس أيضا لسان خاص واصطلاح جديد. وثانيها: أن يقال: إن إطلاق (يقرأ) و (يقر) أو (يبيع) أو (لا عن) أو (ظاهر) أو (طلق) أو نحو ذلك من الألفاظ الموضوعة لهذه الأسباب يصدق على إشارة الأخرس أيضا، إذ يصدق عرفا بعد إشارته المفهمة للمراد أنه (طلق) - مثلا - أو (قرأ) أو نحو ذلك [ فمتى ما اندرج أدلة الوضع والتكليف فيكون ] (3). لا يقال: (4) إن الظاهر من هذه الألفاظ إطلاقها على الألفاظ دون الأشارة. قلت: إن هذا الكلام أما في مثل التكاليف - كقوله: (يقول كذا) أو (يقرأ كذا) أو نحو ذلك - له وجه، ولكن هنا أيضا نقول: لعل القول والقراءة والذكر ونحو ذلك (5) أعم من النطق باللسان لمن كان قادرا عليه والأشارة لمن كان عاجزا عنه. وأما في الوضعيات فنمنع انصراف الأدلة إليه (6)، بل نقول: يصدق الطلاق والبيع
(1) لا يخفى أن غالب الضمائر العائدة إلى (الأشارة) في هذا العنوان قد وردت بلفظ المذكر في غير نسخة (م)، والمناسب ما أثبتناه من (م). (2) يعني: الأخبار الواردة في قراءة الأخرس وطلاقه.
(3) مابين المعقوفتين لم يرد في (م)، وفي هامش (ف) تعليقا على العبارة: (هكذا وجدت في نسخة الأصل) وفي هامش (م) أيضا: (هكذا وجدت في نسخة الأصل، والعبارة صحيحة لا غبار عليها) لكن لم يتيسر لنا تعيين موضع التعليقة فيها. (4) في (م): فإن قيل. (5) العبارة في (م) هكذا: قلت: إن سلمنا ذلك في مثل التكاليف، كقوله: يقول كذا أو يقرأ كذا، أو نحو ذلك، ولم ندع أن القول والقراءة والذكر ونحوها أعم... (6) أي: إلى اللفظ. والعبارة في (م) هكذا: لكن في الوضعيات نمنع انصراف الأدلة عنها.
[ 134 ]
ونحوهما على إشارة الأخرس، فتندرج تحت العمومات. وثالثها: إجماع الأصحاب - خلفا وسلفا - على كفاية الأشارة من (1) الأخرس في هذه المقامات، كما يظهر ذلك من تتبع كلماتهم. ورابعها: الأجماعات المحكية حد الاستفاضة بل التواتر في هذا المقام. وخامسها: أنه لو لم تكن إشارته كافية للزم من ذلك العسر الشديد والحرج الوكيد، وهما منفيان في الدين بالنص والأجماع. وسادسها: ورود النص بكفاية الأشارة للأخرس في بعض المقامات كقراءة الصلاة (2) وغير ذلك (3) ويلحق ما عداه به، لعدم القول بالفرق قطعا. فلا شبهة في الأخرس من هذه الجهة، وإنما البحث في امور: الأول: أن الأشارة هل يعتبر فيها الدلالة على المراد قطعا، أو يكفي فيها الظن المستند إلى الغالب المعتاد كما في الألفاظ؟ قيد جماعة من الفقهاء في بعض الأبواب بالقطع، كما قيده (4) الشهيد الثاني رحمه الله في الوصية قال: (وتكفي ا لأشارة الدالة على المراد قطعا) (5)، وظاهر سياق كلامه كون (قطعا) قيدا للدلالة - فراجع - ولازم ذلك عدم كفاية ما هو الظاهر في المدعى بالغلبة.
وقيد آخرون بكون الأشارة منبئة عن القصد (6). وظاهره أعم من كونه بطريق القطع أو الظن. والحق أن يقال: إن الأشارة كاللفظ يكتفى فيها بما هو الظاهر في المعنى
(1) في (ن، ف): في الأخرس. (3) راجع الوسائل 4: 801، الباب 59 من أبواب القراءة في الصلاة، والوسائل 15: 299، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق. (3) في (م): وغيرها. (4) في (م): منهم الشهيد الثاني. (5) الروضة البهية 5: 18. والأولى الاستشهاد بكلام الشهيد الأول في الدروس 2: 295، حيث قال: (ووصية الأخرس ومن عجز عن النطق بالأشارة المقطوع بها) وهذا كما ترى صريح في المطلوب، بخلاف كلام الشهيد الثاني، حيث إنه يحتمل فيه كون (قطعا) قيدا للكفا ية. (6) راجع النهاية للشيخ: 631، القواعد 1: 291، التنقيح الرائع 2: 364.
[ 135 ]
بمعونة العادة عند أهل الخرس، ولا يعتبر فيها القطع بالمراد، لأن الأدلة السابقة كما تشمل مفيد القطع تشمل مفيد الظن، ولاستلزام اشتراط إفادتها العلم العسر والحرج، بل التعذر غالبا، كما لا يخفى على من تأمل. نعم، يختص هذا الكلام بمن هو من أهل الأشارة المعتادة كالأخرس أو نحوه مما طال العذر فيه، بحيث صار تكلمه بالأشارة كمقطوع اللسان، وأما من كان عروض العذر فيه نادرا - كاعتقال اللسان بالمرض ونحو ذلك بحيث لا يصير الشخص بذلك ممن عادته الكلام بالأشارة - فالأقوى اعتبار حصول القطع من إشارته بالقرائن، ولا يكفي الظن، لأن الاعتياد على الأشارة يجعل الأشارات (1) بمنزلة الألفاظ الموضوعة فيصير الاستناد إليها كالاعتماد في الألفاظ على قانون
الوضع، بخلاف غير المعتاد فإن إشارته ليس بامور خاصة على المراد كالوضع، بل إنما هو بالأشارة العامة القابلة لكل شئ، والظن غير كاف في مثله ما لم يحصل القطع، فتدبر. الثاني: أنه هل يعتبر في إشارة الأخرس أن يكون على طبق إشارة الأخرسين، بمعنى أن يكون استعماله الأشارة على نحو ما هو عند سائر أفراد الأخرس كاللفظ بالنسبة إلى سائر المتكلمين من أهل ذلك اللسان، أم لا يعتبر ذلك؟ وعلى الثاني: هل يعتبر كون تلك الأشارة معتادة عند نفسه ولو كانت مغايرة لأشارة سائر الأخرسين في هذا المقام - كما لو اخترع الأخرس لنفسه إشارة لكل مطلب واعتاد ذلك وإن لم يكن على طبق إشارات (2) سائر الأخرسين - أم لا يعتبر، بل يكفي مطلق إشارته المفهمة للمراد ظنا وإن لم تكن تلك الأشارة معتادة؟ الظاهر: أن كون إشارته معتادة للأفراد (3) الأخرس مما لا دليل على اعتباره، وقياسه على الألفاظ لا وجه له، لأن مبنى الألفاظ إنما هو على التعلم والتعليم، بخلاف الأشارات فإنها إلهامية له من الله - سبحانه وتعالى - على حسب ما يخطر
(1) في (ن): الأشارة. (2) في (ن): إشارة. (3) في (ن): لأفراد.
[ 136 ]
بباله من الكيفيات، ولا يمكن تطابق أخرسين في ذلك، فضلا عن الكل، مع أن أدلة الأشارة مطلقة تعم المعتاد للكل وغيره. وأما كونها معتادة عند نفسه فالظاهر اعتباره، بمعنى أنه لا يوثق بإفادة المراد (1) مع كون إشارته بذلك الوضع معتادة له حتى يقوم مقام اللفظ، وأما غير المعتاد فلا عبرة به إلا مع حصول القطع بالمراد، لكن في مقام لم يكن للخصوصية
مدخلية، كما في الأقرار والوصية ونحو ذلك. الثالث: أن الأخرس لو أتى في مقام عقد أو إيقاع بإشارة غير معتادة له على ذلك وقصد بها المعنى، فقد ذكرنا أن بالنسبة إلى الغير لا عبرة بها، وأما بينه وبين الله فهل يجب عليه أن يلتزم بذلك (2) لأطلاق ما دل على سببية الأشارة من النص والأجماع، أو لا يجب أن يلتزم به؟ (3) لانصرافها إلى الأشارة المعتادة، ولأن الأشارات (4) للأخرس كالألفاظ لصاحب النطق، فكما أنه لو تكلم الناطق بلفظ البيع وقصد الأجارة أو بلفظ الطلاق وقصد الظهار أو بلفظ مهمل وقصد أحد الأسباب لم يصح لمكان العبرة بخصوصية الألفاظ، فكذلك الأشارة قد أعتبرت خصوصيتها. ومن ذلك يعلم: أنه يجئ في الأشارة ما في بحث الألفاظ: من الحقيقة والمجاز والكناية، والمحرف والملحون والغلط، والصريح والظاهر، ونحو ذلك، فكل ما نتعرض له في الأسباب القولية من الأحكام والشرائط كلها آتية في الأشارة. وعليك بتطبيق هذا البحث على ما سيأتي، وتنزيل الأشارة منزلة اللفظ، فإن هذا هو الضابط في المقام، ولقلة الفائدة لا نطيل الكلام. الرابع: أنه هل يشترط في الأخرس لوك اللسان في جميع المقامات، أم لا؟
(1) كذا، والظاهر سقوط كلمة (إلا) من هنا. (2 و 3) في (م): بها. (4) في (ن): الأشارة.
[ 137 ]
ظاهر النص الوارد في كتاب الصلاة في القراءة (1) اعتباره. ويدل عليه أيضا قاعدة الميسور، فإن اللازم على الأخرس تحريك اللسان والتكلم بالألفاظ الخاصة، فإذا
سقط الثاني للتعذر فيبقى الأول بحاله، ولا يفترق الحال بين التكاليف والوضعيات في ذلك، ويجئ أيضا احتمال عدم القول بالفرق بين الصلاة وغيرها، مضافا إلى أن الأصل عدم تحقق الأثر إلا بسبب متيقن، والأشارة مع لوك اللسان متيقنة في التأثير دون ما عداها، فيبقى في حكم الأصل. ويمكن أن يقال: إن ظاهر الفتوى في العقود والأيقاعات كون إشارته كالقول، ولم يشترطوا لوك اللسان، وقاعدة الميسور إنما تأتي في المركبات الخارجية دون العقلية، وما نحن فيه من الثانية دون الاولى، وعدم القول بالفرق ممنوع، إذ ظاهر إطلاق الاءصحاب عدم اشتراطه في الأسباب وإن اشترطوه في الصلاة للنص. والذي يقوى في النظر: أن إشارة الاءخرس نازلة منزلة الكلام، ولا عبرة بلوك اللسان أصلا، نعم، قام الدليل عليه في الصلاة، وهو ليس من أجزاء الأشارة ولا من مقوماتها، بل هو تكليف آخر. نعم، لو كان المعتاد في الأشارة لوك اللسان بحيث أن الأخرس إذا أراد تفهيم معنى يلوك لسانه بحيث أنه لولاه لا يعتمد أنه أراد هذا المعنى، فلا بد من تحققه بخلاف ما لو لم يكن له مدخلية. وربما تبنى المسألة على أن إشارة الأخرس هل هي إشارة إلى الألفاظ أو إلى نفس المعنى؟ فعلى الأول يعتبر لوك اللسان، إذ غاية ما قام الدليل عليه هو قيام الأشارة مقام دلالة الصوت وتقطيع الحروف، وأما قيامها مقام حركات اللسان فلا. وعلى الثاني لا يعتبر، لأن السبب إنما هو المعنى، وقد اعتبر اللفظ للكشف
(1) الوسائل 4: 801 - 802، الباب 59 من أبواب القراءة في الصلاة، ح 1.
[ 138 ]
عنه، والأشارة (1) في الأخرس كاشفة عن ذلك، فلا ربط لتحريك اللسان، لأنه مقدمة للفظ، وحيث لا لفظ فلا وجه للتحريك، وذلك نظير تحريك الرجلين في السفينة لمن نذر المشي في الطريق. مع أنه لو لزم ذلك للزم إظهار الصوت أيضا، لأنه أيضا لا بدل له وهو مقدور. ومن هنا يمكن أن يقال بالفرق بين العبادات والمعاملات، إذ العبرة في العبادات بنفس الألفاظ تعبدا، إذ لا ريب في عدم جواز إفادة ذلك المعنى بلفظ آخر. وبالجملة: لخصوصية الألفاظ فيها مدخلية وإن كان المعنى أيضا مطلوبا في الجملة، أو كاللفظ في بعض المقامات. وأما المعاملات فالعبرة فيها بالمعاني، ولذلك لا يصح مع عدم العلم بمعنى اللفظ أو مع عدم قصد الأنشاء ونحو ذلك، والألفاظ قد اعتبرت فيها للكشف. فاللازم على الأخرس لوك اللسان في العبادة مع الأشارة، لئلا يصير أجنبيا عن عالم اللفظ بالمرة. وأما المعاملات: فيكفي فيها الأشارة الدالة على المدعى، لأن كشف الأشارة قائم مقام كشف اللفظ، ولا خصوصية للوك اللسان، وهذا الوجه عندي غير بعيد. الخامس: أنه يعتبر في الأشارة أن تكون (2) بالأصبع، أو يكفي كونها بأي الأعضاء كانت (3) من دون فرق، أو خصوص الأعضاء المعدة للأشارة؟ ظاهر النص في بحث الأشارة في القراءة وانصراف المطلقات إلى الغالب من كونها بالأصبع وأصالة عدم تحقق الأثر في غيره اعتبار الأصبع. وظاهر كلام بعض
(1) العبارة في (ن، ف) كما يلي: فعلى الأول يعتبر لوك اللسان، وعلى الثاني لا يعتبر، والوجه فيه: أنه لو كان إشار ة إلى اللفظ، فنقول: غاية ما قام الدليل على قيام الأشارة مقام دلالة الصوت وتقطيع الحروف، وأ ما قيامه
مقام حركات اللسان، فلا. ولو كان المقصد المعنى، فنقول: إن المسبب إنما هو المعنى، وقد اعتبر اللفظ كاشفة عنه، ويكون الأشارة... (2) في (ن، ف): أن تصير. (3) في (ن، ف): كان.
[ 139 ]
الأصحاب (1) وعدم ظهور خصوصية في الأصبع عدم اشتراطه. والحق أن يقال: إن الأخرس الذي له عادة بالأشارة باليد أو بالأصبع أو بالأصابع أو باليدين أو بالحاجب أو بالعين أو بالشفتين أو بالرأس أو بالرجل أو بالمركب من الاثنين أو الثلاثة أو الأربعة أو الخمسة أو الأزيد أو المجموع فالعبرة على معتاده كيف كان، ودلالة النص على الأصبع (2) إنما هو مبني على الغالب. وأما في الأخرس الذي لا عادة له - كالعرضي ونحو ذلك - فإن ألحقناه بالأخرس فالظاهر فيه اعتبار الأصبع، لأنه الأصل في الأشارة والمتيقن في الدلالة. ويحتمل اعتبار خصوص السبابة، وإن لم تكن فبغيرها مراعيا للأقرب، وإن لم تكن فبالكف، ثم بالزند، ثم بالمرفق، ونحو ذلك. وبعبارة اخرى: يلاحظ الأقرب إلى ما هو المعتاد في الأشارة. السادس: أنه هل يعتبر في الأخرس استحضار الألفاظ في باله على الترتيب أو المعاني أو كليهما، أو لا يعتبر شئ منهما؟ وتفصيل الكلام أن يقال: إن الأخرس إما أن يكون الأبكم الأصم الذي لا يعرف الألفاظ ولا كيفيتها ولا ترتيبها ولا معانيها. وإما أن يكون ممن يعرف ترتيب المعاني ولا يعرف الألفاظ.
وإما أن يكون ممن يعرف الألفاظ وترتيبها، كما لو كا قارئا يسمع ويحفظ، لكن عرض له عارض فصار أخرس، ولكن لا يعرف معاني الألفاظ، لعدم اطلاعه بالعربية (3) أو بمعنى خصوص الألفاظ المقصودة.
(1) مثل المحقق في الشرائع 1: 81، والعلامة في القواعد 1: 273، والشهيد في الدروس 1: 173، وغيرهم ممن اكتفى في قراءة الأخرس بتحريك اللسان وعقد القلب بمعناها. (2) الوسائل 4: 801 - 802، الباب 59 من ابواب القراءة، ح 1. (3) في (ن، د): على العربية.
[ 140 ]
وإما أن يكون ممن يعرف الأمرين. وعلى التقادير: إما أن يكون البحث بالنسبة إلى ما اعتبر فيه اللفظ دون المعنى، كما في الأذكار والقراءة الواجبة، فإن العمدة في صحة العبادة فيها اللفظ، ولا عبرة بالعلم بالمعنى وعدمه ولا استحضاره وعدمه. أو بالنسبة إلى ما اعتبر فيه المعنى دون اللفظ الخاص، كالأقرار والوصية ونظائرهما (1). وأما بالنسبة إلى مقام اعتبر فيه الأمران - كالطلاق والعتق والنكاح ونحو ذلك (2) مما يعتبر فيه خصوص الألفاظ وقصد المعاني معا - فنقول: لا ريب في سقوط ذلك كله عمن لا يعرف ترتيب الألفاظ ولا المعاني، بل يعرف المدعى إجمالا كالأبكم الأصم الأصلي، فالمعتبر فيه: الأشارة إلى النتيجة المجملة مع القصد إليها وإن لم يستحضر الألفاظ ولا معانيها الخاصة، لعدم إمكان ذلك في حقه. وأما من يعرف المعاني المترتبة دون ألفاظها (3) فإن كان في مقام اعتبر فيه خصوص اللفظ - كالقراءة - فيحتمل فيه لزوم استحضار المعنى حتى يقوم مقام الألفاظ، ويحتمل عدم اللزوم، لقيام الأشارة مقام اللفظ وبعد عدم وجوب استحضار المعاني على صاحب اللسان ووجوبه على الأخرس، وهو المتجه.
وأما في مقام اعتبر فيه المعاني والألفاظ، - كالطلاق ونحوه - فيحتمل فيه أيضا عدم اللزوم، لأن المعاني المترتبة إنما اعتبرت من جهة خصوصية الألفاظ، وأما لو لم يعتبر هناك لفظ - لتعذره - فلا وجه لاعتبار استحضار معنى اللفظ ترتيبا، بل يكفي الأشارة وقصد الغاية. ويحتمل اللزوم، لعدم سقوط الميسور بالمعسور، ومنع الارتباط بينهما. وهذا هو الأقوى، فعلى هذا يقصد المعاني مرتبا في الذهن، ويشير إلى هذه المعاني المترتبة لتكون الأشارة كاللفظ، ولا يمكن إشارته إلى الالفاظ لفرض عدم معرفتها. وأما في مقام اعتبرت فيه المعاني ولا عبرة بخصوص لفظ، فالظاهر كفاية
(1) في غير (م): ونظائر ذلك. (2) في (م): ونحوها. (3) في (ن): دون الألفاظ.
[ 141 ]
قصد ذلك المعنى إجمالا وإن لم يكن كقصد معنى الألفاظ على الترتيب، إذ العمدة هو المدعى. وأما من يعرف الألفاظ دون المعاني، ففي مقام اعتبار الألفاظ - كالقراءة - يحتمل لزوم استحضار الألفاظ ترتيبا في الذهن مع الأشارة. وهو الأصح الأقوى. ويحتمل الاكتفاء بالأشارة وإن لم يرتب في الذهن لو أمكن تصوير ذلك، إذ الظاهر أن الاشارة إلى اللفظ لا يعقل بدون تصوره، اللهم إلا أن يقال: يمكن القول بالأشارة إلى المعنى المعلوم إجمالا، وهو بعيد. وفي مقام اعتبار المعنى لا عبرة بتصوره للألفاظ وإشارته، كما أنه لو تصور لفظ (لزيد علي ثلاثة دراهم) وأشار إليها ولم يعرف معناه، فلا شك في عدم الثمرة فيه، بل الميزان إشارته على أصل المعنى بحيث يفهم منه إرادة المدعى من الأقرار
وإن لم تكن إشارته على طبق الألفاظ. وفي صورة اعتبار اللفظ والمعنى - كالطلاق - فاللازم عليه إحضار صيغة (أنت طالق) - مثلا - بلفظها وإشارته إليها وإرادته معنى انقطاع علقة النكاح وإن لم يدرك خصوص معنى (أنت طالق) بالترتيب المعهود. وأما من يعرفهما معا، ففي مقام اعتبار اللفظ خاصة - كالقراءة - يستحضره، ولا يجب استحضار المعنى وإن عرفه، وفي صورة الاعتبار بالمعنى فالمعتبر قصد ذلك المعنى والأشارة المفهمة له وإن لم يقصد المعنى على ترتيب يحصل بتركيب الألفاظ، وفي صورة اعتبارهما معا - كما في النكاح والطلاق - يستحضر اللفظ بالترتيب ومعناه على طبقه، ويشير إشارة مفهمة إلى المجموع بالمعتاد إن كان، وإلا فبما هو الأقرب إلى الصراحة. هكذا ينبغي أن يحقق المقام. السابع: أن الظاهر أن العاجز عن النطق لمرض في العضو أو اعتقال لسان أو قطع - أو غير ذلك من العوارض المستمرة بما يعتد به بحيث يوجب سلب قدرة النطق - كالأخرس في هذه الأحكام، إذ العلة المستفادة من كلام الشارع هو،
[ 142 ]
العجز، وظاهر الأصحاب أيضا ذلك. ويمكن دعوى عدم الفارق، وتنقيح المناط، والتمسك بلزوم العسر والحرج، وأصالة عدم وجوب التوكيل، ونحو ذلك. نعم، يبقى الأشكال في المكره الممنوع عن التكلم خوفا، ففي إلحاقه بالأخرس مطلقا، أو عدمه كذلك، أو الفرق بين طول الزمان الموجب لتفويت الأغراض المقصودة له وبين قصره الموجب للزوال بسرعة بحيث لا يفوت من الغرض ما يعتد به، أو الفرق بين كون الأكراه بحق أو بباطل - لو أمكن فرضه - وجوه.
والأقوى: الألحاق (1).
(1) كذا في (ن، د)، لكن في (ف، م): والأقوى: عدم الألحاق.
[ 143 ]
[ العنوان الخامس والثلاثون [ [ هل تعتبر العربية في صيغ العقود والايقاعات؟ ]
[ 144 ]
عنوان [ 35 ] هل يعتبر في العقود والايقاعات العربية، أو يقع لأهل كل لسان بلسانه، أو يصح لأهل كل لسان بكل لسان، أو يصح (1) بالملفق من اللغات أيضا؟ ظاهر الأكثر اشتراط العربية، وقد نص على ذلك المحقق الثاني والشهيد الثاني (2) إلا فيما نصوا على صحته بكل لغة، كالأقرار والوصية ونحوهما. وقد يستفاد من جماعة من المتأخرين ومن مشايخنا المعاصرين الاكتفاء بكل لغة فيما عدا النكاح، بل جوزه في النكاح أيضا بعض من قارب عصرنا (3) منهم: السيد الأجل الاستاذ (السيد محمد الطباطبائي) قدس سره (4). والظاهر: عدم الخلاف في جواز نحو الأقرار والوصية والوديعة والعارية والوكالة ونحو ذلك من العقود الجائزة بأي لغة كان، كما هو المصرح به في كلامهم، ويدل على ذلك سيرة الناس كافة، مضافا إلى صدق هذه الألفاظ أيضا (5) بالنسبة إلى ما وقع بغير العربية (6).
(1) في (ن) زيادة: لكل. (2) جامع المقاصد 4: 59 - 60، الروضة البهية 3: 225. (3) في غير (م): بعض من قاربنا.
(4) لم يعنون المسألة في نكاح المناهل. (5) في (ن، د): نصا. (6) في (ن): القرينة.
[ 145 ]
وإنما البحث في العقود اللازمة وما شاكلها من الايقاعات، كالطلاق والعتق والظهار واللعان والأيلاء، ونظائر ذلك (1) وبالجملة: البحث في غير ما اجمع فيه على جوازه بكل لغة. احتج القائلون باشتراط العربية بوجوه: أحدها: الأصل، والمراد: عدم حصول النقل والاثار الاخر المترتبة على الأيقاع أو العقود الغير المملكة إلا بما دل الدليل على سببيته، والذي دل الدليل عليه هو ما وقع بالعربية، وما عداه لا دليل عليه. وثانيها: أن أدلة العقود عموما وخصوصا إنما تنصرف إلى ما هو المعتاد الشائع في زمن الخطاب، ولا ريب أن المتعارف في ذلك إنما كانت (2) الصيغ العربية، وهذا ليس إرجاعا لما عداها إلى الأصل، بل الغرض هو ظهور الانحصار، إذ لو كان غير العربي جائزا لبين في الشرع. وثالثها: لزوم التأسي بصاحب الشرع، إذ لا ريب في كون معاملاته إنما هي باللغة العربية، خرج عن ذلك ما خرج بالدليل وبقي الباقي. ويمكن التمسك أيضا بوجه آخر، وهو: أن ألفاظ العقود إنما نقلت عن معنى الأخبار (3) إلى معنى الأنشاء، فالذي استفيد من الشرع كون السبب هو اللفظ الموضوع لأنشاء المعاملة، ولا ريب أن في سائر اللغات لم يعهد كون معاني هذه الألفاظ - بمعنى ما يرادفعها في المعنى - موضوعا للأنشاء، بل هو (4) باق على معنى الأخبار، وكون ما هو موضوع للأخبار سببا في مقام ما هو موضوع للأنشاء
أول الكلام. ويمكن التمسك أيضا بظاهر اتفاق الأصحاب، فإنهم لم يذكروا في شئ من العقود والايقاعات - غير ما خرج بتصريحاتهم - سوى الصيغة العربية، وسكوتهم
(1) في (م): نظائرها. (2) في (م): إنما هي. (3) في غير (م): الاخبارية. (4) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: هي، والمناسب في العبارة: موضوعة للأنشاء، بل هي باقية.
[ 146 ]
في مقام البيان قاض بالحصر، ويلوح من ذلك إجماعهم على عدم الصحة بغيرها. مضافا إلى أن الشارع في باب العبادات كافة قد اعتبر الألفاظ العربية في القراءة والذكر والتلبية ونحو ذلك (1) من الأدعية، ولم يقل أحد بإجزاء ما يرادفها من الألسنة الاخر، مع أن الأجماع منقول على عدم جواز عقد النكاح بغير الصيغة العربية، ولا يكاد يظهر فرق بينه وبين غيره، بل الظاهر منهم أيضا عدم ترتب الأثر على اللعان والأيلاء والظهار والنذر والعهد واليمين إلا بما ذكروه من الألفاظ العربية، وأي فرق بينها وبين غيرها؟ والقول بانعقاد اليمين ونحوها (2) بغير العر بية مما لم أعثر على مصرح به، وهذا في الحقيقة يقرب من الاستقراء المفيد للقطع بالحكم. والمناقشة في التأسي من جهة كونه من الطبيعيات في هذا المقام، من كون لسان الشارع من لسان العرب (3) غير مسموعة، إذ غاية ما في الباب وقوع الشك في كون هذا من الشارع لأجل كون لسانه كذلك، أو من جهة كون مقتضى الشرع ذلك. ولا ريب أن الظاهر في مثل هذا المقام الحمل على كونه من حيثية الشرع مراعاة لمنصب الشارع فيما يرتبط بالأحكام، ولو كان ذلك جائزا لصدر منه ما
يدل على مشروعية غيره، كما ورد في المقامات الاخر. لا يقال: لعل عدول أهل كل لسان من لسانه إلى غيره غير جائز، فلعله لم يعدل عن العربية لأجل ذلك. لأنا نقول: الظاهر قيام الأجماع المركب على جواز ذلك، إذ كل من جوز بكل لغة لم يخصص الجواز لأهل كل لغة بلغته، بل جوز بكل لغة لكل أحد مع فهم المعنى. واحتج القائلون بالتعميم بامور: أحدها: صدق الاطلاقات الدالة على المعاملات أو الايقاعات على الواقع
(1) في (م): ونحوها. (2) في (ن، د): وغيره. (3) العبارة في (م) هكذا: ضرورة أن لسان الشارع أحد ألسنة العرب.
[ 147 ]
بأي لغة كانت، والأصل عدم الشرطية. وفيه: أن هذه الاطلاقات تنصرف إلى ما هو الشائع المعتاد، وهو إما العقد بالعربية أو المعاطاة، وأما العقد باللغات الاخر فغير شائع، بل نادر جدا. بل يمكن دعوى القول بأن أهل الألسنة من المسلمين لم يلتفتوا إلى الان على وقوع الصيغة بلسانهم، إلا بعض قليل منهم اعتمادا على فتوى بعض المتأخرين بالصحة، بل طريقتهم المعاطاة أو إجراء الصيغة بالعربية إن أرادوا الاهتمام، وذلك واضح، فلا إطلاق حتى يتمسك بأصالة عدم التقييد. وثانيها: أن العقد بأى لسان اتفق فهو عقد، وكذلك الطلاق ونحو ذلك، فيشمله عموم ما دل على الوفاء بالعقود (1)، (والمؤمنون عند شروطهم) (2). والجواب: بمنع شمول هذه العمومات إلا على ما هو المعروف المعهود بين
الناس من الكيفية المقررة، بل يمكن الشك في كون الواقع باللغة العجمية ونحوها عقدا أم لا، إذ معناه: العهد المؤكد، والتأكيد إنما هو بما جرى عليه طريقة الشارع. وبالجملة: ندرة الوقوع والأطلاق كافية في ذلك، مضافا الى عدم صلاحية مثل هذه العمومات الضعيفة الدلالة على المقام، لما أسلفناه من الوجوه القوية الدلالة. وثالثها: عموم قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3) فإنه دال على كون السبب المؤثر هو الكلام، وهو دال على الطبيعة، فاشتراط كونه عربيا خلاف الظاهر. وفيه: أن الظاهر منه عدم كون ما عداه محللا ومحرما: من القصد المحض والتمني والملامسة ونظائرها، لا أن كل كلام محلل ومحرم. وبعبارة اخرى: يراد به: حصر السببية في (4) الكلام دون غيره، وليس فيه
(1) المائدة: 1. (2) عوالي اللالي 3: 217، ح 77. (3) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 4. (4) في غير (م): إلى.
[ 148 ]
إطلاق من جهة كيفيات الكلام وشرائطه حتى يتمسك به، وذلك واضح. ورابعها: ما دل من الأدلة على أن (لكل قوم عقد) (1) ونحو ذلك، فإن الظاهر كونه لكل قوم بلسانهم. وفيه: أن ظاهره بيان مشروعيته لكل قوم، معنى: أن لكل طائفة من الناس عقودا على حسب ما يحتاجونه في أمكنتهم، لا أن كل عقد عقده قوم بأي لسان كان فهو صحيح.
مضافا إلى أنه ورد أيضا (لكل قوم نكاح) (2) بل الظاهر عدم ثبوته إلا بهذه العبارة، وأما (لكل قوم عقد) فلم أقف عليه، ولازمه: جواز النكاح أيضا بأي لسان كان، مع أن ظاهر أصحابنا - إلا من شذ منهم - عدم جوازه إلا بالعربية. وخامسها: جريان سيرة الناس على الاكتفاء بكل لسان. وفيه: منع واضح، لأن بناءهم: إما على المعاطاة، أو على الصيغة العربية. وسادسها: لزوم العسر والحرج في تعيين الأتيان بالصيغة العربية لكل أحد، مع انتشار الألسنة، وتنائي البلدان، ومشقة التعلم. وفيه: منع العسر بعد انفتاح باب المعاطاة، وليس غرض الناس غالبا إلا حصول الملك، وهو حاصل بالمعاطاة، أو غرضهم الأباحة بعوض الراجعة إلى الملك بالتصرف، وهو مع المعاطاه متحقق (3) مضافا إلى منع حصول العسر بتعلم ألفاظ الصيغ، فإنها كلمات قليلة يقدر عليها كل أحد، مع أن القادر بتعلم أفعال الصلاة والأذكار والعبادات قادر على العقد والأيقاع بلا إشكال، مضافا إلى أن تعلم الصيغ في جنب تعلم الأحكام كالقطرة في جنب البحر، مضافا إلى أن جواز التوكيل يرفع العسر والحرج بالمرة. وسابعها: ان العربية لو كانت شرطا لانتشر في الأخبار تعليم (4) الصيغ العربية
(1) الظاهر عدم ورود ذلك في لسان دليل، وسيأتي من المؤلف قدس سره عدم وقوفه عليه. (2) الوسائل 11: 60، الباب 26 من أبواب جهاد العدو، ح 2. و 14: 588، الباب 83 من أ بواب نكاح العبيد والأماء، ح 2. (3) في (م): وهي مع المعاطاة متحققة. (4) في (ن): تعلم.
[ 149 ]
[ على الناس ] (1) وذ شتهر بين المسلمين ذلك.
وفيه: أن في زمن الشارع كان أغلب المتشرعين عالما بالعربية والصيغ فلا حاجة إلى التعليم، مضافا إلى أن هذا الانتشار في العبادات دون المعاملات لوجهين: أحدهما: وجود البدل في المعاملات دون العبادات، وهو المعاطاه. وثانيهما: جواز التوكيل في المعاملات دون العبادات، فصار سبب المبالغة في ذلك دون المقام من جهة ذلك، وهذا (2) واضح لمن راجع طريقة الناس. ومن أطلق الجواز حتى في النكاح لاحظ هذه الأدلة، ومنع الأجماع المدعى على المنع فيه، وتسرى إلى ما هو اللازم الاحتياط من أمر الفروج، وجعل الباب مفتوحا لكل داخل (3). وأدلة القول باشتراط العربية أيضا وإن أمكن (4) المناقشة فيها: بأن استفادة الحصر ممنوعة. والأصل مندفع بما ذكر من أدلة التعميم. والتأسي إنما هو فيما علم وجهه، مع أن الكلام إنما هو في الصحة والبطلان بغير العربي، لا في لزوم الأتيان بالعربي أو صحته، والترك لا يدل على عدم الجواز والصحة، بل دلالته إنما هو على عدم اللزوم بغير العربي. ومجرد عدم كون الألفاظ في غير العربي منقولة إلى الأنشاء غير قادح، لمنع النقل في العربي أيضا، لتبادر الأخبار عنه مع الخلو عن القرينة، وكونه في مقام العقد قرينة على الأنشاء. ودعوى: صيرورتها حقائق في خصوص مقام العقد، بعيدة جدا. كما أن دعوى: كونها حقيقة في الأنشاء مطلقا ويفهم منها الأخبار في المقامات الاخر، أبعد، بل مقطوع العدم (5). ولو سلم النقل فإنما هو في الألفاظ المشتقة من موارد (6) العقود والأيقاعات،
(1) لم يرد في (م). (2) في (ن، د): وهو. (3) قوله: وجعل... الخ: لم يرد في (م).
(4) كذا، والمناسب للسياق: يمكن، بدل (وإن أمكن). (5) في (م): مقطوعة العدم. (6) في (ف): مواد، وفي (ن): أيضا شطب على الراء.
[ 150 ]
كلفظ (بعت) و (أنت طالق) ونحو ذلك، مع أن العقد العربي لا ينحصر في هذه الألفاظ، كما يأتي. ودعوى: كون كل ما هو موضوع للأنشاء صحيحا وكل ما ليس كذلك باطلا، مخالف للأجماع القطعي، ولو سلم ذلك أيضا فيصير هذا نزاعا في عدم وجود المرادف في الألسنة الاخر، لا منعا لجوازه لو وجد اللفظ الموضوع للأنشاء. مضافا إلى ان هذا البحث يصير قولا بعدم الجواز من باب أنه مجاز، لا من جهة أنه غير عربي، وكلامنا في حيثية العربية وعدمها، لا في الحقيقة والمجاز. والاستقراء المفيد للقطع ممنوع، والمفيد للظن أيضا مشكل، إذ العبادات لا مدخل لها في هذا المقام، لأنها تعبديات محضة، بخلاف المعاملات، فإن العبرة فيها بالمعاني والألفاظ كواشف، ومجرد مسألة الطلاق أو اللعان أو اليمين ونحو ذلك لو ثبت فيها الاقتصار على العربية في ترتب آثارها لا يستلزم كون سائر العقود كذلك، سيما مع المعارضة بوجود طائفة منها جائزة بكل لغة، كما أشرنا إليه. وإجماع الأصحاب بعد وجود المخالف ممنوع، بل نسب إلى الأكثر الأطلاق الدال على الجواز بالعربية وغيرها. وبالجملة: مقتضى الاقتصار على المتيقن من العربية عدم ترتب الأحكام من اللزوم وغيره على ما وقع بغير العربية، وإن كان القول بالجواز بكل لغة غير بعيد بعد التأمل، إلا في النكاح الدائم، بل المنقطع أيضا، لشبهة الأجماع والسيرة والاحتياط في أمر الفروج.
والظاهر أن بعد الجواز بكل لغة لا يختص لأهل لسان بلسانه، بل يجوز بكل لسان. وفي الملفق من اللغتين وجه بعدم الجواز، لعدم التعارف، لكن بعد القول بصدق العقدية والجواز بأي لغة كانت فالأقوى فيه أيضا الجواز.
[ 151 ]
[ العنوان السادس والثلاثون ] [ في ضبط ألفاظ العقود والأيقاعات ]
[ 152 ]
عنوان [ 36 ] اختلفت كلمة الأصحاب في ضبط ألفاظ العقود اختلافا فاحشا. فمنهم: من اقتصر على لفظ واحد، ومن اقتصر على لفظين، ومن اقتصر على ألفاظ. ومنهم: من اعتبر خصوص ما يشتق من مواد أسامي العقود. ومنهم: من ذكر ما يفيد معناه أيضا. ومنهم: من اعتبر الحقائق. ومنهم: من تسرى إلى المجاز القريب. ومنهم: من اعتبر المجازات مطلقا. ومنهم: من اعتبر الصراحة كيف كان. ومنهم: من ذكر الافتقار إلى الأيجاب والقبول واطلق. ومنهم: من مثل بأمثلة. ومنهم: من ذكر الصيغة الخاصة أيضا. ومنهم: من ذكر الأيجاب والقبول، ثم قال: والصيغة الصريحة هذا. ولا يخفى
كل ذلك على من راجع كلماتهم، أعرضنا عن النقل مخافة التطويل. ومجمل الكلام أن المحتملات هنا بحسب الوجوه الفقهية امور: أحدها: الاقتصار على ما يشتق من مواد العقود خاصة، كبعت، وصالحت،
[ 153 ]
وآجرت، ووكلت، وأودعت، وأوصيت، وأنت طالق، ونحو ذلك غيرها. وثانيها: اعتبار كل ما يفيد هذا المعنى حقيقة، مثل (شريت) مع القرينة المعينة، بناء على اشتراكه بين البيع والشراء (1)، و (ملكت العين) أو (المنفعة) على أحد الوجهين، وبالجملة كل لفظ يفيد ذلك المعنى (2) بالوضع. وثالثها: التسري إلى المجازات القريبة أيضا. ورابعها: اعتبار مطلق المجاز المفهم للمعنى. وخامسها: اعتبار الصراحة في الدلالة، سواء كان (3) حقيقة أو مجازا مأنوسا. وبعبارة اخرى (4): لفظ يكون فهم ذلك المعنى منه سريع الحصول: إما لأجل أصل وضعه، أو كثرة استعماله وتعارفه ولو مجازا، أو لقرب علاقته ومعناه. والذي يقتضيه النظر الصحيح: أن الميزان هو صراحة اللفظ في إفادة المراد بجوهره أو بالقرائن، والوجه في ذلك امور: الأول: ظهور إجماع الأصحاب على هذا المعنى بعد التأمل في كلماتهم على اختلافها، فإن الظاهر من اختلافهم بهذه المثابة أن خصوصية هذه الألفاظ ليس معيار الحكم، بل الميزان: عدم بقاء الاشتباه، ولذلك أن أغلبهم اقتصروا على الحقائق والمجازات القريبة المأنوسة، بل صرحوا في بعض المقامات بالتعميم بما شاكل ذلك. والظاهر أن اقتصار بعضهم على الصيغ المأخوذة من المواد أو (5) المخصوصة الاخر في الذكر مثال، ويرشد إليه ذكرهم كاف التشبيه (6) غالبا، مضافا إلى أن مثل
العلامة والمحقق والشهيد ونظائرهم اختلفوا في كتبهم المشهورة في تعداد الصيغ، بل كل واحد منهم اختلف كلامه في كتبه. وحمل ذلك كله على تجدد الرأي والعدول وإرجاع اختلافاتهم إلى النفي والأثبات ودعوى الحصر بعيد غاية البعد.
(1) في غير (ن): الاشتراء. (2) في غير (م): يفيد معانيها. (3) في (م) زيادة: اللفظ. (4) في (م) زيادة: كل. (5) أو: لم ترد في (ن، د). (6) في (م): ذكرهم لها بكاف التشبيه.
[ 154 ]
الثاني: تعليل جماعة منهم جواز بعض الألفاظ بأنه صريح في هذا المعنى، وعدم جواز بعض ببعده عن إفادة المراد وعدم كونه مأنوسا، وذكر جماعة منهم - بعد ذكر الأيجاب والقبول - وصيغتها الصريحة كذا مثلا، الدال على أن المعيار الصراحة. الثالث: ما هو المعلوم من طريقة الشرع: أن المعيار في المعاملات ليس على خصوص الألفاظ، بل المدار فيها على المراد، والألفاظ قد اعتبرت كواشف، فلا وجه للاقتصار على ما يشتق من أصل المواد، ولا على خصوص الحقيقة، مع شذوذ القول بالاقتصار بهما - كما سنذكر - فينبغي أن يكون المدار على تفهيم المعنى، لكن حيث إن بناء الشرع غالبا إنما هو على قطع التشاجر والتنازع، والعقود ونحوها من الايقاعات لما كانت مثار الفتن، فالحكمة تقتضي أن يكون المعيار في السببية على اللفظ المتعارف الواضح الدلالة، لا على ما كان فهمه يحتاج إلى تخريج بعيد. وبعبارة اخرى: تتبع الشرع قاض بكون العلائم
والأمارات في كل مقام مبنية على الامور الواضحة، دون الخفية على الأفهام. الرابع: أن الأدلة الخاصة - مثل: (أحل الله البيع) (1) و (الصلح جائز) (2) ونحو ذلك (3) - تشمل كل ما وقع بلفظ صريح، دون ما عداه. أما الثاني: فلأنها إطلاقات تنصرف إلى المعهود المتعارف، وهو ما وقع بالصريح قطعا وأما الأول (4) إذ ليس المراد من هذه الألفاظ خصوص لفظ (بعت) و (صالحت) مع اجتماعهما للشرائط، وإلا لم يمكن (5) التمسك في مقام الشك في شرطية شئ بهذه الأطلاقات بل المراد (6) منها ما يسمى بيعا في العرف وصلحا ومزارعة، ونحو
(1) البقرة: 275. (2) راجع الوسائل 13: 164، الباب 3 من أبواب أحكام الصلح. (3) في (م): ونحوهما. (4) في (م): وأما الأول: فلأنه بعد معلومية أن ليس... (5) في (م): ضرورة صحة التمسك. (6) في (م): بدل (بل المراد): بكون المقصود.
[ 155 ]
ذلك، ولا ريب في صدقها بما يقع بكل لفظ صريح. والخامس: أن عمومات العقود أيضا إنما تنصرف إلى ما هو المتعارف بالنوع أو الشخص، ولا يراد به الجامع للشرائط حتى يوجب الأجمال المسقط للاستدلال، ولازم ذلك شمولها للعقود الصريحة مطلقا، دون غيرها. لا يقال: إن المتبادر هو العقود المتعارفة في زمن الخطاب، والقدر المعلوم من ذلك ما هو المأخوذ من مواد الصيغ، وما عداها لم يعلم تعارفها في ذلك الوقت فكيف تتسرى (1) إلى كل متعارف صريح؟ لأنا نقول أولا: الظاهر تشابه الزمانين، وكون لفظ متعارفا في هذا الزمان في
العقود دون ذلك الزمان بعيد. وثانيا نقول: إن المدار بمقتضى ما ذكرنا إنما هو على كونه متعارفا، بمعنى: أنا فهمنا أن المعتبر في ألفاظ العقود الصراحة، وهي تتحقق في المتعارفة، فكل عقد متعارف صريح معتبر في زمان تعارفه، دون ما إذا هجر، والمهجور إذا تعارف في زمان صار صريحا. وثالثا: أن بعد ما عرفنا مصير الأصحاب إلى اعتبار الصريح يكشف (2) ذلك عن دخوله تحت العمومات والأطلاقات، وما عداه نشك في دخوله (3). ومن اقتصر على الحقائق تمسك بالأصل وعدم ثبوت ما عداه من الأدلة - وقد عرفت دفعه - و (4) بالأجماع الذي نقلوه على [ عدم ] (5) جواز العقد بالمجا ز. ويندفع بمنعه أولا، وباحتمال إرادة المجاز البعيد عنه ثانيا، وبمعارضته بالأجماع المحكي - بل المحصل - على جواز (ملكت) في البيع مع أنه مجاز. فإن قلت: إن (ملكت) حقيقة في البيع، لأنه مشترك معنوي اطلق على الفرد
(1) في (م): يتسرى. (2) في غير (م) يصير. (3) العبارة في (م) هكذا: وثالثا: أن مصير الأصحاب إلى اعتبار الصريح - كما ذكرن اه - يكشف عن دخول ذلك تحت العمومات والأطلاقات دون غيره. (4) و: لم يرد في (د). (5) لم يرد في غير (م).
[ 156 ]
مع الأرشاد إلى الخصوصية من الخارج، أو أن قيد الأطلاق يصرفه إلى البيع، أو مشترك لفظي بين مطلق التمليك والبيع، أو منقول عن الأول إلى الثاني، أو انه وضع بالوضع الحرفي لهما، فلا مجاز.
قلت: كونه حقيقة بالاشتراك لفظا أو بالنقل أو بالوضع الحرفي واضح الفساد، مناف للامارات ونص أهل اللغة وأما كونه من باب إطلاق الكلي على الفرد، فهو وإن كان يحتمل في بادئ النظر، إلا أنه فاسد بعد التأمل، إذ لا ريب أن المقصود منه في مقام العقد إنما هو إنشاء التمليك، ولا ريب أن التمليك الكلي غير معتبر إلا في ضمن أحد الأنواع: من بيع أو صلح أو هبة أو نحو ذلك، فإنشاء التمليك الكلي غير مشروع قطعا، فلابد من قصد إحدى الخصوصيات في الأنشاء، وهو مستلزم لأرادة البيع - مثلا - من التمليك، وهو عين المجاز، فتدبر جيدا. واحتمال: أن أصالة البيعية تصرفه إلى البيع فلا يحتاج إلى قصد الخصوصية من اللفظ، واضح الفساد، إذ الأصل لا يوجب انصراف اللفظ وصراحته، واللازم وقوع قصد الأنشاء على التمليك الخاص فلا مناص عن المجازية. واحتج بعض من ذهب من المتأخرين (1) إلى كفاية أي لفظ كان، من دون اعتبار خصوصية فيه مطلقا: بأصالة عدم الشرطية، وبعموم (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (2) وبخلو الأخبار عن ذكر الصيغ المخصوصة بالعقود، ولو كان معتبرا فيه الخصوصية لاشتهر وتواتر، مع أنه لم يثبت بل انعكس الأمر، وبأن الأخبار الواردة في ابواب العقود منتشرة غاية الانتشار على اختلاف في الألفاظ
(1) لم نقف عليه بشخصه مع ما ذكره من الأدلة، نعم ذهب إلى كفاية مطلق اللفظ جما عة، منهم المحقق، على ما حكاه عنه تلميذه الفاضل الابى في كشف الرموز (1: 446) واختاره أيضا، ومنهم بعض مشائخ الشهيد الثاني المعاصر له، على ما حكاه عنه في المسالك (3: 147). ومال إليه جملة من محققي متأخري المتأخرين، وبه جزم المحقق الأردبيلي، والمحقق الكاشاني والفاضل الخراساني، على ما حكاه عنهم المحدث البحراني في الحدائق (18: 350) ثم قال: وهو الظاهر عندي من أخبار العترة الأطهار التي عليها المدار في الأيراد والأصدار. (2) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 376.
[ 157 ]
والكيفيات، وليس ذلك إلا من جهة كفاية كل ما يسمى لفظا وعقدا. ولا ريب أن هذه الأدلة كلها (1) لا تثبت أزيد من اعتبار الألفاظ الصريحة، إذ ليس في الأخبار الواردة في الأبواب ما دل على الجواز (2) وليس فيه (3) صراحة إلا نادرا. مع أن في إزائها أيضا بعض الأخبار الدالة على عدم الجواز ببعض الألفاظ (4) الكاشفة عن عدم كفاية كل لفظ، ولا يخفى ذلك على من لا حظ الروايات الواردة في أبواب العقود، وربما نشير إلى بعضها في البحث الاتي إن شاء الله تعالى. وخلو الأخبار عن الصيغ ممنوع، بل فيها ما يدل على أن الصيغ كانت معلومة عندهم (5) بحيث لو خرج واحد منها إلى غيرها لاحتاجوا إلى السؤال عن حكمها. وعموم تحليل الكلام وتحريمه ممنوع. والظاهر نفي الحكم عما عداه، لا إثباته لكل كلام. وقد تقدم البحث فيه (6). وليس في الأدلة عموم أو إطلاق يشمل كل لفظ حتى يتمسك في اشتراط الصراحة بالأصل. والذي يظن كونه داعيا إلى المصير إلى كفاية كل لفظ - مع عدم الدليل عليه ومخالفته لظاهر اتفاق الاءصحاب - أنهم لما رأوا ما يرد من الاعتراض على باب المعاطاة من جريان أحكام الملك على المقبوض بالمعاطاة، مع فتوى المشهور بأن التقابض بنفسه لا يملك بل يفيد الأباحة ارادوا التخلص عن ذلك بالقول بكون كل لفظ كافيا في التمليك، وحيث إن المعاطاة لا تخلو من لفظ إلا نادرا، بل لا
(1) لم نتحقق المقصود من الأدلة المشار إليها، ولا يخفى ما في هذه الفقرة من عدم وضوح الارتباط. (2) كذا في النسخ، ولم يتضح لنا معناه. (3) كذا في النسخ.
(4) مثل ما ورد من النهي عن المنابذة والملامسة وبيع الحصاة، انظر الوسائل 12: 266، الباب 12 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح 13. (5) ليت المصنف قدس سره عين ما يدل على ذلك من الأخبار! (6) تقدم في ص: 147.
[ 158 ]
، تخلو أصلا، فيصير داخلا تحت العقد المملك ويرتفع الأشكال من البين. ولكنه مما لا يسمن ولا يغني من جوع! أما أولا، فلأن فتوى المشهور بالأباحة إنما هي (1) في المعاطاة المعروفة الغير الخالية عن اللفظ غالبا، فلا ينفع ذلك في وضع التناقض والأشكال لو اريد من ذلك رفع التناقض من كلامهم. وأما ثانيا: فلأنه لو قلنا أيضا بأن كل لفظ مملك فإنما نقول به لو قصد النقل والانتقال باللفظ وجعل سببا في المعاملة، ولا ريب أن اللفظ الصادر من الناس في المعاطاة لا يريدون به سوى المقاولة، وأما التمليك فإنما يحصل بالفعل عندهم لو قصد التملك كما قلنا، أو الأباحة على ظاهر المشهور، وأما اللفظ فلا مدخلية له في شئ منهما، كما لا يخفى على المتأمل.
(1) في غير (م): هو.
[ 159 ]
[ العنوان السابع والثلاثون ] [ في اشتراط الماضوية في العقود وعدمه ]
[ 160 ]
عنوان [ 37 ]
اختلفوا في اعتبار الماضوية في العقود، أو كفاية الجملة الاسمية أيضا، أو المستقبل كذلك، أو صيغة الأمر أيضا، أو صحتها بالاستفهام ونحوه مع الجواب بنعم ونحوه - وكذلك في القبول - أو كفاية ما هو الصريح في المدعى بأي عبارة كانت، أو الدوران مدار الدليل الخاص فيما دخل أو خرج، على وجوه، بل أقوال. احتج من اعتبر الماضوية بامور: أحدها: أن الصراحة معتبرة بتقريب ما أسلفناه من الأدلة (1) وهي كما تعتبر في المادة تعتبر في الهيئة، ولا ريب أن الأمر بعيد عن مقاصد العقود جدا، والمستقبل محتمل لأن يراد به الاستفهام أو يراد به مجرد الوعد، فلا صراحة فيه في الوقوع والأنشاء والجملة الاسمية صريحة في الأخبار، فانحصر في الماضي، لبعد ما عدا ذلك عن المدعى بكثير. وثانيها: أن الماضي دال بأصل الوضع على وقوع ذلك الفعل في الزمن الماضي، فيصير الوقوع في آن التملك الذي هو المقصود بالعقد أقرب إلى مدلوله اللغوي، فإن قلنا بأنه منقول عن معناه الأخباري فلا كلام فيه، وإن قلنا بالمجازية
(1) راجع العنوان السابق.
[ 161 ]
فهو أقرب من غيره إلى قصد هذا المعنى المجازي جدا. وثالثها: أن أدله العقود بعمومها وإطلاقها لا تشمل غير ما هو المعهود بين الناس، ولا ريب في كون المعهود الماضي فقط دون ما عداه، فيصير الماضي مما ثبت سببيته، وما عداه باق تحت الأصل. ورابعها: مصير أكثر الأصحاب إلى اعتبار الماضوية، بل الظاهر اتفاقهم على ذلك إلا فيما خرج بالدليل. وخامسها: حكاية الأجماع عن جماعة على عدم الجواز بغير الماضي من سائر
الهيئات (1) المجبور بشهرة العمل، المعتضد بالأصل، مع تأيده بطريقة الاحتياط. واحتج من عمم بأن الصراحة هو المعيار، فأينما تحققت صحت، وتمثيل الأصحاب بالماضي غير دال على الانحصار، سيما مع تصريحهم في مقامات اخر بجواز الأمر والجملة الاسمية والمستقبل ونحو ذلك، ولا يفترق الحال في قصد الأنشاء بين هذه الهيئات بعد كونها مجازات، مضافا إلى إطلاق أدلة العقود وعموماتها، واصالة عدم الشرطية إلا فيما ثبت، وليست الماضويه منها، مع أن العقود الجائزه قد نصوا على جوازها بأي هيئة كانت، ولا فارق بين العقود من هذه الجهة. وتفصيل البحث أن يقال: [ أما ] (2) العقود الجائزة - كالهبة والقرض والشركة والمضاربة والوديعة والعارية والوكاله - لا يشترط فيها الماضوية، ولا خصوصية هيئة اخرى، بل المدار فيها على إفادة المعنى كيف كان، وقد نص عليها الأصحاب (3) بل يكفي فيها الملفق من القول والفعل، ويكفي الفعل من الجانبين.
(1) منهم العلامة في التذكرة 1: 462، ولم نظفر على ادعاء الأجماع في غيرها، نعم ربما يظهر من كلام المحقق السبزواري أنه مما لا خلاف فيه، حيث قال: (قالوا: ولا ينعقد إلا بلفظ الماضي) ولم يحك خلافا عن أحد، انظر الكفاية: 88. (2) لم يرد في (ن، د). (3) نص بذلك الشهيد الثاني قدس سره في قرض الروضة البهية 4: 12 وهكذا المحدث البحراني في الحدائق 20: 109، والسيد الطباطبائي في الرياض 1: 576.
[ 162 ]
ويدل على ذلك كله سيرة الناس، وإطلاق الأدلة في مشروعية ذلك كله يشمل هذه الصور كافة. وإنما البحث في العقود اللازمة التي لا تكفي في لزومها المعاطاة ولا كل لفظ،
هل يعتبر في ذلك الماضوية أم لا؟ فنقول: قد ورد الاكتفاء في المزارعة بصيغة الأمر في النص (1)، وأفتى به الأكثر (2) وأفتى جماعة في المساقاة أيضا بذلك (3) مع عدم النص (4). وأفتى الأصحاب بجواز الجملة الاسمية في الرهن (5) وهو من العقود اللازمة من وجه وإن جازت من آخر، والقاعدة على ما زعموا تبعيته لأخس الطرفين وهو اللزوم، للأصل مع أنهم جوزوها فيه، ومجرد تعليلهم بجوازه من طرف المرتهن - الذي هو العمدة - لا يكفي في ذلك، إذ المدار على صدق أدلة الرهن وعدمها، ولم يرد دليل على الجواز في الجائز والعدم في اللازم حتى نتتبع في ذلك صدق اللازم والجائز، ونلحق الملفق بأحد الطرفين بالترجيح. وأفتوا في القرض بالجواز بأي لفظ يؤدي المعنى من دون ظهور خلاف بينهم في ذلك، مع أنهم اختلفوا في كونه عقدا جائزا أو لازما، وإن قلنا بأنه جائز وحققناه في بحث أصالة اللزوم، فراجع (6). وجوزوا في الهبة بقوله: (هذا لك) (7) ونحوه، حتى الشهيد الثاني (8) الذي يرى
(1) الوسائل 13: 200، الباب 8 من ابواب المزارعة والمساقاة، ح 5. (2) منهم المحقق في الشرائع 2: 149، والعلامة في التحرير 1: 256 وغيره، والمحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة 10: 96. (3) منهم العلامة في التذكرة 2: 343، والمحقق الاردبيلي في مجمع الفائدة 10: 122. (4) يمكن أن يكون مستندهم خبر يعقوب بن شعيب، انظر الوسائل 13: 202، الباب 9 من أبواب المزارعة والمساقاة، ح 2. (5) منهم العلامة في التذكرة 2: 12، والشهيد الثاني في المسالك 4: 8. (6) راجع العنوان 29. (7) منهم العلامة في القواعد 1: 274، والشهيد في الدروس 2: 285.
(8) الروضة 3: 192.
[ 163 ]
شرطية الماضوية ويبالغ فيه، ورد النص في بحث المزارعة خلودا إلى القاعدة على ما اختاره، وقال: الخروج بهذا النص الضعيف عن قاعدة نظائره مشكل (1) مع أن الهبة قد تكون لازمة، كما في هبة ذي الرحم والزوجين، كما أفتى به هو (2) ودل عليه صحيحة زرارة (3). وقد نص في أول عقد الهبة - في الروضة (4) - بكفاية قوله: (هذا لك) من دون تفصيل بين كونه لازما أو جائزا. وورد في رواية سهل الساعدي في النكاح الجواز بصيغة الأمر (5) وافتي (6) به. وفي رواية في المتعة الجواز بلفظ المستقبل (7)، وقد أفتى بجوازه في مطلق النكاح أيضا جماعة (8). وقد وردت أيضا روايات متفرقة في باب البيع وغيره، وقد جمعها صاحب الحدائق في أوائل البيع (9) على اختلاف فيها (10) بالجملة الاسمية والمضارع والأمر، وغير ذلك. فإما أن نقول بأن كل ذلك مطروح والمعتمد هو الماضي عملا بالمتيقن من الأدلة، والرجوع فيما سواه إلى أصالة عدم الصحة واللزوم. وإما أن نقول: إن هذه كلها ما ورد فيها دليل معتبر نقتصر على مورده ولا نتسرى إلى المقامات الاخر، وما ليس دليله معتبرا فهو غير مسموع في قبال
(1) راجع المسالك 5: 8، والروضة 4: 276 و 310. (2) الروضة 3: 195. (3) الوسائل 13: 339، الباب 7 من أبواب أحكام الهبات، ح 1. (4) الروضة 3: 193. (5) عوالي اللالي 2: 263، ح 8، ورواه في الكافي (5: 380 ح 5) عن أبي جعفر عليه السلام.
(6) ظاهر السياق ما أثبتناه - بصيغة الماضي المجهول - ويحتمل أن تكون بصيغة المعلوم برجوع الضمير إلى الشهيد الثاني قدس سره راجع المسالك 7: 90 - 91. (7) بل ورد في روايات، راجع الوسائل 14: 466، الباب 18 من أبواب المتعة. (8) منهم المحقق في الشرائع 2: 273، والعلامة في القواعد (2: 4) على رأي، وقواه صاحب المدارك في نهاية المرام 1: 26. (9) الحدائق 18: 351. (10) في (ف، م): فيه.
[ 164 ]
الأصل والقاعدة. وإما أن نقول بأن هذه كلها محمولة على المقاولة، ولا تدل على عدم كون عقد بعد ذلك، فلعل في هذه الوقائع صدر عقد أيضا، والمنقول في الروايات نفس المعاملة، ولا أقل من وقوع المعاطاة في أكثرها. وإما أن نقول بعدم اعتبار هيئة خاصة، بل نقول: إن الميزان الصراحة كيف كانت (1). فهذه احتمالات أربع، أجودها الاحتمال الأخير، لبعد الحمل على المقاولة جدا، لظهور كل ذلك في كونه عقدا بنفسه، فراجعها. والطرح بعيد جدا، لانجبار بعضها بالعمل وكثرتها وانتشارها المقطوع صدور بعضها عن الأئمة عليهم السلام وبعد الاقتصار إلى محالها، لعدم ظهور تفرقة بين العقو د من تلك (2) الجهة. ولتفصيل الكلام محل آخر. وفي اشتراط صحة الألفاظ وسلامتها عن التحريف واللحن وجهان: أقواهما الاشتراط مع الاختيار، وعدم جواز ما يفسد المعنى، لعدم انصراف الأدلة إليه وإن قصد المعاملة، وأصالة عدم النقل ونحو ذلك من الأدلة.
وفي صورة عدم كونه مغيرا للمعنى ينبغي الحكم بالصحة، وإلا لبطل كلمات أهل اللسان كلهم، فإنهم يتكلمون بتحريف ولحن غالبا، مع أنه صحيح، واشتراط عدمهما في العبادات (3) للدليل. وأما مع العذر فالواجب الأتيان بالمقدور، لعموم (قاعدة الميسور) وللأجماع الظاهر من الأصحاب - وفي كلام بعضهم: أنه مشهور (4) - ولاستلزام التكليف بالتوكيل العسر والحرج الشديدين. وسقوط العقد عنه بالمرة أيضا مخالف للأصل والقاعدة، فانحصر في لزوم اعتبار ما أمكن.
(1) في (ذ، م): كيف كان. (2) في غير (م): في ذلك الجهة. (3) في غير (ن): في العبادة. (4) لم نعثر عليه.
[ 165 ]
ولو اختلفت جهات الصحة والفساد واللحن والتغيير بحركة أو حرف إعرابي أو بنائي - في العربي كان ذلك أو في غيره من الألسنة - فهل اللازم اعتبار الأصح فالأصح في كل مرتبة من المراتب ملاحظة للأقرب فالأقرب؟ فما لا يقدر على تتميم حركاته أولى مما لا يقدر على تتميم حروفه، وما ينقص فيه حركة الأعراب أولى من حركة البناء، وكذا بالنسبة إلى الحرف الواحد والمتعدد والحركة الواحدة والمتعددة ونظائر ذلك (1) كل ذلك للأصل. وإذا تعارض الوجهان من الجانبين - كحرف من جانب وحركتين من جانب آخر - فالرجوع إلى المرجحات الاخر، أو التخيير بين هذه الصور، إذ بعد نقصان الكل لا يتفاوت الحال فلا وجه لتقديم أحدهما على الاخر. أو القول (2) بتقديم اللفظ الصريح على المدعى أي نحو كان؟ وجوه واحتمالات.
ولا يبعد [ أن يقال ] (3): إن اللفظ الصريح لابد من اعتباره، ولا عبرة بغير الصريح، لا في محرف ولا في صحيح. وإذا تعارض فيه جهات التحريف، فالأقرب الالتزام بما هو أقرب للصحة، وإن تعارضا فالتخيير، ولا يبعد القول بالتخيير أيضا من أول الأمر، حذرا من لزوم العسر والحرج.
(1) في (م): ونظائرها. (2) عطف على قوله: فهل اللازم اعتبار الأصح فالأصح. (3) من هامش (م).
[ 167 ]
[ العنوان الثامن والثلاثون ] [ اشتراط الترتيب والتطابق في الأيجاب والقبول ]
[ 168 ]
عنوان [ 38 ] في اشتراط الترتيب والتطابق، وفيه بحثان: الأول في الترتيب وهو عبارة عن تقديم الأيجاب على القبول. ذهب جماعة من الأصحاب إلى لزومه في العقود كافة (1) ولو انعكس لم تصح. وذهب الأكثرون إلى عدم لزومه (2) فيصح تقديم كل منهما على الاخر. وذهب بعضهم إلى التفصيل بين النكاح وغيره (3) فيجوزه فيه دون غيره.
(1) منهم المحقق الثاني في جامع المقاصد 4: 60 و 12: 74، ولم نظفر على غيره ممن قال بلزوم تقديم الأيجاب مطلقا، إلا أن العلامة في التذكرة صرح في البيع باشتراط تقديم
الأيجاب على الأقوى، وفي النكاح بعد أن نقل عن أحمد - من العامة - المنع من تقديم القبول نفى عنه البأس، انظر التذكرة 1: 462 و 2: 583. (2) منهم المحقق في الشرائع 2: 13 و 273، والعلامة في التحرير 1: 164 و 2: 4، والشهيد في اللمعة: 109 و 184. (3) منهم ابن حمزة، فانه صرح في البيع بلزوم تقديم الأيجاب على القبول، وقال في النكاح: ويجوز تقديم القبول، راجع الوسيلة: 237، 291، ويستفاد التفصيل من كلام فخر المحققين أيضا، انظر إيضاح الفوائد 1: 413، وفي شرح النافع - لصاحب المدارك - نسبة عدم اشتراط تقديم الأيجاب في النكاح إلى المشهور بين الأصحاب، نهاية المرام 1: 26.
[ 169 ]
وفصل بعضهم بين القبول بلفظ (قبلت) ونحوه وغيره (1) فجوز التقديم في الثاني دون الأول. احتج القائلون بالترتيب بامور: أحدها: أصالة عدم النقل والانتقال إلا بما ثبت من الأدلة، وليس إلا ما قدم فيه الأيجاب. وثانيها: أن أدلة العقود كلها تنصرف إلى ما رتب (2) فيه القبول على الأيجاب، فالعكس ليس مشمولا لأدلة العقود، فلا يصح، وقد تقدم ما يوجب كونه فارقا بين الدليلين. وثالثها: أن القبول عبارة عن الانفعال، وهو مبني على كون فعل صادرا من آخر حتى يتحقق هناك انفعال، فلو قدم على الأيجاب لزم البناء على أمر لم يقع. واحتج من جوز التقديم على أنه قبول مقدم (3) بوجهين: أحدهما: مصير المعظم - بل الكل - على ذلك. وثانيهما: إطلاق أدلة العقود الشامل لصورتي التقديم والتأخير، والأصل عدم
التقييد. ويمكن أن يتمسك بدلالة النصوص في النكاح على تقديم القبول من جانب الزوج، ففي ما عداه بالأولوية، إذ الاحتياط في أمر الفروج أزيد (4) أو في ما عداه بعدم القائل بالفرق، استضعافا لقول من فرق بينهما. ومن فصل بين النكاح وغيره اعتمد في النكاح على النص (5) الدال على
(1) انظر المسالك 3: 154، ومجمع الفائدة 8: 146. (2) في (ن، د): ترتب. (3) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: احتج من جوز التقديم بالتقديم. (4) في (م): أشد. (5) راجع الوسائل 14: 194، الباب 1 من أبواب عقد النكاح، وص 466، الباب 18 من أبواب المتعة.
[ 170 ]
التقديم (1) وفي غيره بالأصل، ومنع الأجماع المركب، ومنع الأولوية أيضا بأن الايجاب في النكاح إنما هو في طرف المرأة وهي تستحيي غالبا فناسب تقديم القبول، فلعل السر مراعاة الحياء، وهو غير موجود في الأبواب الاخر. ومن فرق في أفراد القبول بين (قبلت) ونحوه وبين غيره - ك (تزوجت) و (إشتريت) و (إبتعت) ونحو ذلك (2) - بأن كلمة (القبول) وما بمعناه صريحة في البناء على أمر سابق، فاستعمالها فيما لم يقع بعد مستبعد راجع إلى استعمال المجاز البعيد، بل ولو ابقي معناه على ما هو عليه لزم إرادة المحال - وذلك واضح - فأمره دائر بين إرادة المحال أو المجاز البعيد المفرط في البعد، وكلاهما مما لا يصح، فلا يجوز تقديمه. وأما ما عداه (3) فلا صراحة فيه في هذا المآل (4)، فلو ابقي على معناه صار كالأيجاب، ولو صرف عن معناه - أيضا - إلى القبول لم يكن بعيدا عن معناه، فتدبر جدا.
والتحقيق يقتضي رسم الكلام في بيان أمرين: أحدهما: في معنى الأيجاب والقبول، وتفرقتهما. فنقول: كما أن لفظ (الأيجاب) لا مدخل للتسمية فكذلك لفظ (القبول) بمعنى: أنا لم نجد عقدا يقال فيه: (أوجبت) ومع ذلك يسمون مثل (بعت) إيجابا، فكذلك القبول ينبغي أن لا يدور مدار لفظ (قبلت) بل قد يكون ب: (نعم) و (بلى) و (تزوجت) و (اشتريت) ونحو ذلك من الألفاظ الاخر، فالميزان في معرفة الأيجاب والقبول أي شئ؟ فنقول: يدور الفرق بينهما بين أشياء: [ 1 ] أما أن يكون الفرق بينهما بالتقدم والتأخر (6) بمعنى: أن كل جزء من جزئي العقد تقدم على الاخر في الوجود الخارجي فهو يسمى ايجابا بأي عبارة كانت
(1) في (ف، م): التقدم. (2) في (م): ونحوها. (3) يعني: ما عدا (قبلت). (4) في هذا المآل: لم يرد في (م). (5) في (ن، ذ): بالتقديم والتأخير.
[ 171 ]
وما تأخر في الوجود الخارجي يسمى قبولا بأي نحو وعبارة كان. [ 2 ] وأما أن يكون الفرق بينهما بكون ما يصدر من الجانب الذي هو العمدة في هذه المعاملة إيجابا، وما يصدر من الجانب الاخر قبولا، سواء تقدم أو تأخر بلفظ (القبول) أو غيره، فما يصدر من البائع إيجاب وإن قال: (قبلت الاشتراء) وما يصدر من المشتري فهو قبول وإن قال: (ابتعت المال). وكون الموجب هو العمدة: إما أن يكون من جهة كون العوض الذي هو موضوع العقد من جانبه - كالمرأة في النكاح، والعين في البيع، والمنفعة في
الأجارة، ونظائر ذلك (1) من الوقف والصدقة والهبة والسكنى والقرض والرهن والضمان ونحوها - أو من جهة كون المتعاقدين قاصدين لكونه العمدة، كما في الشركة مع البذل من الجانبين، أو المسابقة مع البذل من الجانبين، ونحوه (2). وبالجملة: كل من هو العمدة في هذا العقد (3) يسمى موجبا والاخر قابلا، ولا عبرة بالتقدم والتأخر ولا الألفاظ في ذلك. [ 3 ] وأما أن يكون الفق بينهما بأمر معنوى، وهو أن يقال: أن الايجاب عبارة عن الابتداء بإحداث أثر بحيث يكون هو المقتضي في الحصول وهو الذي يستند إليه الفعل، والقبول عبارة عن الانفعال الذي هو بمنزلة رفع المانع عن ذلك المقتضي، فلو قال الزوج - مثلا -: (تزوجتك) فقالت المرأة: (قبلت) أو (رضيت) أو (زوجتك نفسي) فالأول الأيجاب وإن صدر عن الزوج، لأنه الذي أحدث الأثر وأوجد المقتضي في المعنى، وما وقع (4) من طرف المرأة هو رفع المانع والانفعال لذلك الفعل، وهذا مع كون الرجل قاصدا لأنشاء الزوجية لنفسه، أي: جعل نفسه زوجا والمرأة زوجة. ولو قالت المرأة أولا: (زوجتك نفسي) منشئة لكون نفسها زوجة والرجل زوجا، فهي موجبة، والرجل قابل لو قصد الانفعال من ذلك الفعل وإن قدم
(1) في (م): نظائرها. (2) كذا، والمناسب: نحوهما. (3) في (ف، م): القصد. (4) في غير (م): صار. ولعله في الأصل: صدر.
[ 172 ]
قوله: (تزوجت). وبعبارة اخرى: لو قال الزوج: (تزوجت) وهو يريد الانفعال من ذلك
التزويج [ الذي ] (1) تحدثه المرأة بعد ذلك فهو قبول وإن تقدم، وإن أراد إحداث النكاح فهو موجب، والمرأة أيضا تعلم بالقياس. ونحوه لو قال المشتري: (ابتعت) أو (اشتريت) قاصدا لنقل الثمن من جانبه الى البائع ونقل المبيع إليه فهو موجب، ولو أراد قبول ما يحدثه البائع بعد ذلك من البيع - بمعنى: أني ملتزم بما تنشؤه (2) بعد ذلك من التملك والتمليك ولست (3 من ذلك - فهو قبول وإن تقدم. ومن هنا يعلم وجه التسمية بالقبول، لأنه متمحض في إرادة الانفعال، وغير قابل لأرادة الأحداث والتأثير، وبالأيجاب (4) لأنه صريح في إرادة الفعل. ومن ذلك ظهر أنه لا يمكن النزاع في لفظ (قبلت) أنه يقدم أو يؤخر، إذ لا يمكن استعماله في معنى الأيجاد والأحداث، لأنه مجاز بعيد، بل غلط، فهو متى ما وقع فلابد من تأخره وهو متمحض في القبولية. وثانيهما (5): أن النزاع لا يعقل وقوعه على الفرق الأول بين الأيجاب والقبول، إذ لو بنينا على أن كل ما تأخر فهو القبول فكيف يعقل تقدمه؟ وإن بنينا على الفرق الأخير فكذلك، إذ بعد فرض أن القبول عبارة عن الانفعال ينحل إلى أن إنشاء القبول موقوف على كون الأيجاب منشأ قبله، وقبول الفعل الذي لم يقع بعد مستلزم لتقدم الانفعال على الفعل وهو محال، فلو كان القبول على حقيقته، لا يمكن تقدمه، وتصير (6) الألفاظ الاخر التي تقع موقع لفظ (قبلت) ونحوه إذا اريد منها حقيقة القبول كلفظ القبول الذي لا يعقل معناه إلابعد
(1) من هامش (م).) بمانع (3) في (م): أنه ملتزم بما ينشؤه. (3) في (م): ليس. (4) أي: وجه التسمية بالأيجاب. (5) أي: ثاني الأمرين، تقدم أولهما في ص: 170.
(6) العبارة في (م) هكذا: فلا يمكن تقدم القبول وهو باق على حقيقته، بل الألفاظ الا خر....
[ 173 ]
وقوع مقبول، فالمانع حينئذ يصير عقليا. لا يقال: أي مانع من إنشاء قبول ما يقع بعده؟ سواء كان بلفظ القبول أو بغيره، فيقصد المتكلم كونه راضيا وملتزما بما سيقع من مضمون الأيجاب. لأنا نقول: إن أراد من ذلك إنشاء الألتزام والرضا فهو أيضا إيجاب وإحداث لشئ، وهو خارج عن حقيقة القبول. وإن اريد به حقيقة القبول فلا يتحقق إلا بعد المقبول - والفرض: أن الأنشاء لا يتخلف عن المنشأ - فتقدم القبول بهذا المعنى: إما مستلزم لخروجه عن القبولية بل هو إنشاء لأذن (1) وهو خارج عما نحن فيه، وإما لتخلف وجود القبول عن وجود المقبول، وإما لتخلف الأنشاء عن المنشأ، وكل ذلك باطل، وسيأتي تحقيق ذلك في باب التعليق في العقود إن شاء الله تعالى. وبالجملة فحقيقة القبول مع كونه قبولا (2) يمتنع تقدمه على المقبول، ولذلك نص الشهيد الثاني في جواز تقدم القبول على الأيجاب في مقامات عديدة: أن هذا القبول حينئذ يكون في معنى الأيجاب (3). فانحصر النزاع فيما هو بصورة القبول في العقد، سواء كان عده قبولا من جهة كون لفظه كذلك - كلفظ (ابتعت) ونحوه - أو كونه من الطرف الغير المقصود في العقود، فلفظ (اشتريت) (4) من المشتري قبول، ومن البائع إيجاب، لأنه العمدة، ونحو ذلك غيره. ولا ريب حينئذ في جواز تقدمه، لأنه يصير كالأيجاب، بل هو إيجاب حقيقة وإن كان لفظه فيه معنى القبول، لأن كلا من المتعاقدين متساويان في إحداث الأثر، فكل من بدأ بالأحداث قاصدا ذلك صح، سواء سميته (5) قبولا أو إيجابا لأن القبول بهذا المعنى إيجاب، وعموم أدلة العقود يشمله.،
(1) في (ن): إنشاء الأذن. (2) العبارة في (م) هكذا: وبالجملة فالقبول مع كونه قبولا على وجه الحقيقة يمتنع... (3) راجع المسالك 3: 154، وج 7: 95، والروضة 5: 110. (4) في سوى (ن): شريت. (5) في (م): سمي.
[ 174 ]
ولا تشكيك في الأطلاقات بحيث يوجب خروج ذلك عنها (1). ولا يلزم البناء على أمر لم يقع، إذ ليس هذا بناء، بل هو ابتداء، ولا مانع من استعمال لفظ هو في صورة القبول في الأيجاب وقصد إحداث الأثر. نعم، لما كان لفظ (القبول) مما هو صريح في هذا المعنى غير قابل لصرفه إلى المعنى الأيجابي منعنا عنه لمانع لفظي، لا لمانع عقلي، إذ لو أمكن إرادة الأيجاب منه لغة وعرفا لم يكن من تقديمه أيضا مانع. ولو اريد من لفظ (ابتعت) وغيره ما هو حقيقة معنى القبول فهو أيضا غير جائز التقدم، لامتناع إنشاء هذا المعنى قبل وجود مقبوله، فتأمل جدا. واحتمال: أن القائلين بالجواز يريدون ذلك مع كون القبول على حقيقته والمنكرون ينكرونه - مع كونه مخالفا لتصريحهم بأنه إذا تقدم يصير في معنى الأيجاب - مستبعد عنهم (2) جدا. وتفصيل الكلام أزيد من ذلك مما لا يناسب المقام وإن كانت المسألة مما يليق بها التفصيل.
(1) في غير (م): عن تحته. (2) في (م): منهم.
[ 175 ]
[ البحث ] الثانط في التطابق والمراد أحد امور، أو المجموع (1): الأول: اتصال القبول بالأيجاب، وعدم تخلل الفاصل بينهما. والفاصل: إما الرد والأبطال، كما إذا قال: (أنكحتك) أو (بعتك) - مثلا - فقال: (ما اريد) أو (ما أرضى) ثم قال: (قبلت). وإما الكلام الأجنبي، كما إذا قال بعد (بعتك): (فلان جاء) أو (فلان مات) سواء كان صدوره من الموجب أو من القابل. وإما الكلام المتعلق بالعقد، كالشرط المأخوذ في ضمن العقد، أو ذكر المبيع والثمن أو وصفهما، أو ذكر المشتري ونحو ذلك. وإما السكوت من الجانبين. وهذه الثلاثة الأخيرة: إما أن يكون الفصل فيه (2) طويلا بحيث يخرج عرفا عن الاتصال ويصير أجزاء (3) العقد أجنبيا عن الاخر، أو يكون فصلا لا يعتد به عرفا ولا يخرج به العقد عن الاتصال والتعارف، فهنا مباحث: أحدها: في تخلل الرد بين الأيجاب والقبول، [ والحق: أنه مبطل للأيجاب ] (4)
(1) في (م): مجموعها. (2) في (د) ونسخة من (ن): فيها. (3) في (م): جزء. (4) لم يرد في (ن، د).
[ 176 ]
فلا ينفع القبول بعده، لوجوه: منها: أن الأصل في كل عقد الفساد، خرج ما دل عليه الدليل والفرض ليس منه، نظرا إلى: المتبادر من عموم أدلة العقود وإطلاقها عدم تخلل الرد، فلا يشمل
الفرض (1). ومنها أن هذا الفرض لا يسمى عقدا ولا بيعا ولا صلحا، وبعبارة اخرى: ألفاظ العقود أجناسا وأنواعا لا تشمل مثل ذلك، إذ المراد بها العهد والربط والنقل والانتقال، ومع تخلل الرد لا يكون هذا ربطا ولا عهدا، والقبول بعد ذلك فرع بقاء الأيجاب السابق وهو قد زال بالرد. فإن قلت: نشك في بطلانه بالرد والأصل بقاء صحته، بمعنى أهليته للتأثير إذا لحقه القبول. قلت: الظاهر أن الأهلية فيه إنما هو بتوقع لحوق القبول، فإذا جاء الرد تبين أنه لا أهلية، فلا وجه للاستصحاب. فإن قلت: زوال الأهلية أو انكشاف عدمها بالرد ممنوع، بل نقول (2) بعد ثبوت الأهلية أولا للصحة بلحوق القبول لا وجه لارتفاعها إلا بعدم القبول بالمرة، والفرض أن القبول قد لحق، فيبقى إلى آن القبول. قلت: إن أردت ثبوت الأهلية للصحة بلحوق القبول من دون تخلل رد فهو مسلم، لكنه زال بتخلل الرد. وإن أردت ثبوت الأهلية للصحة ولو تأخر القبول عن الرد فهي غير ثابتة أولا حتى تستصحب، فتدبر جدا. وبالجملة: الشك اللاحق هنا موجب للشك في أول الأمر. ومنها: إجماع الأصحاب المحصل من كلامهم في أبواب العقود بشرطية (3)
(1) العبارة في (م) هكذا: أن الأصل في كل عقد الفساد، إلا ما دل الدليل على صحته، ولا دليل يشمل المقام ولو من عموم أو إطلاق، نظرا إلى أن المتبادر من عموم أدلة العقود وإطلاقها عدم تخلل الرد. (2) في (م): بدل (بل نقول): إذ. (3) في (م): من شرطية. والأصح: على شرطية.
[ 177 ]
عدم تخلل الرد - كما لا يخفى على من راجعها - مع الأجماع المحكي المستفيض على ذلك. ومنها: ما أطبقوا عليه في عقد الفضولي في كل مقام (1): أن من له السلطان والأجازة متى ما رد أولابطل العقد، ولا ينفعه الأجازة بعد ذلك مع تمامية الأيجاب والقبول، فكيف بمجرد الأيجاب وحده! فاللازم بطلانه بالأولوية. ومنها: أن ما دل على شرطية الرضا والقصد في العقد مثل قوله: (تجارة عن تراض) (2) ونحو ذلك من النصوص قد دل على شرطيته للعقد بمجموعه، فمتى ما تخلل الرد في الأثناء فات شرط الرضا في أثناء العقد، مع أن ظاهر الدليل شرطيته في مجموع العقد. ودعوى: أنه يكفي في ذلك صدور الأيجاب والقبول عن الرضا، مدفوعة بأنه خلاف ظاهر الأدلة والفتوى. تنبيه: لا فرق في إبطال الرد للعقد بين صدوره عن نفس الموجب قبل القبول بأن قال: (ما أرضى) أو (ندمت) أو (بطلت) ونحو ذلك (3) وبين صدوره عن القابل أو هما معا، فلا ينفع بعد ذلك تراضيهما على القبول. ولا فرق أيضا بين العقود الجائزة واللازمة، لاتحاد الدليل في ذلك كله، فكلما تخلل الرد بين الأيجاب والقبول بطل العقد. نعم، لهم كلام في الوصية، فإن المشهور ذهبوا على أن الموصى له لو رد الوصية في حياة الموصي فله أن يقبل بعد وفاته (4) وهذا ينافي ما ذكرناه من
(1) في (م) زيادة: من. (2) إشارة إلى قوله تعالى: إلا أن تكون تجارة عن تراض النساء: 29.
(3) في (م): ونحوهما. وهذا بملاحظة عدم ورود (أو بطلت) فيها. (4) كما في المبسوط 4: 33، والشرائع 2: 243، والقواعد 1: 290، ونسبه في الدروس (2: 296) إلى المشهور.
[ 178 ]
القاعدة منافاة ظاهرة. فنقول: لا شك أن الرد لو صدر من الموصي فلا ينفع القبول والتراضي، اللهم إلا أن يجعل وصية جديدة، فهو على القاعدة. وأما الموصى له، فنقول: هل عدم تأثير الرد هنا خرج بنص أو إجماع، أو أنه جار على القاعدة؟ أو عدم تأثيره ممنوع، فندعي بطلان الوصية بالرد في حال الحياة - كما أن بالرد بعد وفاة الموصي قبل القبول تبطل إجماعا - وجوه ثلاثة: ومقتضى التحقيق أن يقال: إن النص لم نقف فيه على ما يدل على ذلك، وأما الأجماع فهو غير محقق أيضا (1) بل ظاهر كلام الشهيد الثاني في الروضة أنه يختار البطلان بالرد، وظاهره (2) أيضا عدم الأجماع حيث نسب الحكم إلى المشهور (3). وأما القاعدة: فيمكن تقريرها بأن يقال: إن إبطال الرد للأيجاب إنما هو في موضع لو وقع القبول لكفى، وحيث إن قبول الوصية يعتبر فيما بعد وفاة الموصي على المشهور، ولا عبرة بالقبول في حال الحياة، فكان حال حياة الموصي لا عبرة بالرد أيضا كما لا عبرة بالقبول، بل لا يسمى هذا ردا في الحقيقة. ويشكل: بأن من اعتبر القبول في الحياة أيضا أفتى بعدم إبطال الرد في الحياة - كالشهيد في اللمعة (4) - فلو كانت المسألة مبنية على اعتبار القبول وتبعية الر د له لكان ينبغي أن لا يقول به. وثانيا: أنه لا ملازمة بين عدم اعتبار القبول وعدم إبطال الرد، إذ لنا أن نقول: إن في حياة الموصي لا عبرة بالقبول - للوجوه المذكورة في محله - ولكن نقول:
إن أهلية الأيجاب تزول بتخلل الرد على ما ذكرناه من الأدلة. وما يقال: (5) إنه لعل عدم رجوع الموصي وإن رد الموصى له يصير بمنزلة وصية جديدة ولا عبرة فيها بخصوص لفظ (6) مدفوع بأن بعد بطلان الأيجاب لم
(1) العبارة في (م) هكذا: والتحقيق أنا لم نقف على نص يدل على ذلك، ولا على إجماع محقق. (2) في (م): كما أن ظاهره. (3) الروضة 5: 15 - 16. (4) اللمعة: 176. (5) في (م) زيادة: من. (6) في (ف): لفظه.
[ 179 ]
يبق إلا السكوت، وهو لا يكون وصية جديدة، وإلا لزم ذلك في العقود الاخر أيضا، وعدم رجوع الموصي إنما ينفع مع بقاء الأيجاب لا مع بطلانه بسبب. وبالجملة: إن قام إجماع (1) على عدم إبطال الرد هنا فهو الحجة، وإلا فمقتضى القاعدة البطلان لو اعتبرنا القبول في الحياة. ولو لم نعتبر في الحياة ففيه وجهان، ولعل الوجه فيه أيضا البطلان لو لا ظهور إطباق الأصحاب، فراجع. تتميم: كما أن الرد يبطل بتخلله بين الأيجاب والقبول أو في أثناء الأيجاب أو في أثناء القبول، كذلك يبطل بتخلله بين العقد والقبض أيضا في كل عقد يشترط فيه القبض، كالوقف والسكنى والتحبيس والهبة والصرف والسلم، والرهن - على قول - والقرض والصدقة، والوجه فيه: عدم حصول التمليك ما لم يتحقق القبض، فالرجل (2) مسلط على ماله، فله أن لا يقبض ويبطل، كما أن للاخر أن يمتنع من القبض، لعدم لزومه عليه. وعموم أوفوا بالعقود (3) إنما دل على الوفاء بمقتضياته، وليس القبض
منها، بل هو شرط، بمعنى أنه ما لم يتحقق لم يصح، لا أن كل من أتى بعقد يشترط فيه القبض يجب عليه القبض والأقباض، وذلك واضح. فمتى ما رد ولم يرض بطل العقد السابق، لانتفاء التراضي قبل حصول الملك، ولا ينفع القبض بعده. وبالجملة: الكلام في الشرط كالكلام في الجزء، وهذه قاعدة نفيسة. والظاهر أن إبطال الرد بتخلله بين العقد والقبض - حيث يشترط - محل إجماع بين الأصحاب، ولذلك فرعوا بطلان الوصية مع الرد بعد القبول وقبل القبض على شرطيته في الوصية، وظاهره: أنه على فرض الشرطية لا كلام في البطلان. وثانيها (4): تخلل الكلام الأجنبي وما في حكمه من الشرط الفاسد ونحوه.
(1) في (ن، د): الأجماع. (2) في (م): فالمرء. (3) المائدة: 1. (4) أي: ثاني المباحث من مباحث تخلل الفاصل بين الأيجاب والقبول.
[ 180 ]
فنقول: إما أن يكون قصد من تكلم به الأعراض عن الأيجاب أو لا، فإن كان الأول فهو يرجع إلى الرد بالالتزام، إذ لا فرق في الرد بين أن يكون بالفعل أو بالقول بالمطابقة أو غيرها من الدلالات، والميزان زوال الرضا مع وجود ما يدل عليه، ووجود الدال هو المعتبر في الكشف عن البواطن شرعا، كما قررناه في تبعية العقد للقصد (1). وإن لم يقصد الأعراض، فإن كان بحيث يوجب الفصل العرفي وينقطع به اتصال العقد فيبطل أيضا، لعدم شمول أدلة العقود لمثله، ولظاهر اتفاق الأصحاب على ذلك. وإن لم يكن مما يضر بصدق العقد عرفا، ففيه وجهان: من الشك في
المانعية، ومن شمول العمومات. والأقوى الصحة. وهذا هو الكلام من حيثية الفصل، وأما إبطال الشرط الفاسد ونحوه من حيثية الشرطية والتعليق وتقييد (2) القصد فتلك مسألة اخرى. وينبغي أن يعلم: أن الاتصال بهذا المعنى إنما يشترط في العقود اللازمة من دون شبهة، وكذا ما في حكمها كالرهن، لأنه لازم من طرف. وأما مثل الشركة والمضاربة والوديعة والعارية والوكالة والجهالة والوصية فلا يضر فيه تخلل الكلام الأجنبي مع عدم الأعراض والرد، وذلك للأجماع عليه، والسيرة، وعدم القدح في شمول أدلته لمثل ذلك. وثالثها: تخلل ما هو من لواحق العقد، كقوله: بعتك الشئ الفلاني بالمبلغ الفلاني بشرط كذا أو (3) بشرط الخيار ونحو ذلك. وهذا غير قادح في الصحة، لا في العقود الجائزة، ولا في اللازمة، لشمول العمومات، وأصالة عدم المانعية، وظاهر إجماع الأصحاب. نعم، لو طال الكلام بحيث خرج عن العقدية عرفا، ففيه إشكال. والأقرب البطلان، لزوال الاسم الموجب لزوال الحكم.
(1) تقدم تقريره في العنوان 30 ص: 62. (2) في (ف، م): تقيد. (3) في غير (ن): و.
[ 181 ]
ورابعها: تخلل السكوت، وهو في العقد الجائز لا بأس به، لما مر من الأدلة في تخل الكلام الأجنبي، بل عدم البطلان هنا بالأولوية. وأما العقد اللازم فالحق فيه البطلان بتخلل السكوت الخارج عن معتاد العقود، لظاهر اتفاق الأصحاب على فورية القبول فيها فورية عرفية، وللأصل،
وعدم شمول دليل العقود بأنواعها وأجناسها على العقد الواقع (1) في أثنائه، إما بكون ذلك خارجا عن اسم العقد، إذ لا يكون حينئذ ربط (2) بين الأيجابين، فيصير كل منهما كالكلام المستقل. وإما من جهة عدم انصراف الدليل إليه وعدم شموله له، وعلى التقديرين يبقى (3) تحت أصالة الفساد. الثاني من معاني التطابق (4): ورود القبول على ما ورد عليه الأيجاب كلا وبعضا بحيث لا يكون بينهما فرق من هذه الجهة، فيلزم اتحاد العوض والمعوض والشرط والزمان والمكان، وسائر القيود المأخوذة في العقد في الأيجاب. فلو قال: بعت أو آجرت أو صالحت الدار - مثلا - بعشرة بشرط الخيار إلى يومين وتأخير الثمن والعوض إلى سنة، فقال: قبلت نصفه بعشرة أو كله بخمسة أو هي مع الدابة بعشرة أو بخمسة أو بشرط عدم الخيار أو كونه إلى يوم أو إلى ثلاثة أو بشرط فورية العوض أو تأخيره إلى شهر - أو غير ذلك من التغيرات - بطل. وكذا لو قال: وهبتك بكذا، فيقول (5) قبلت بلا عوض، أو (6) أنكحتك بشرط أن لا تخرجها من البلد، فقال: قبلت بلا شرط أو لا بشرط، أو قال: وكلتك في البيع اليوم أو في البلد الفلاني أو بالقيمة الفلانية، فقال: قبلت الوكالة في بيع غدا أو إجارة اليوم أو في البلد الاخر أو بالقيمة الاخرى أزيد من الأول أو أنقص، بطل، وكذلك غيره من العقود
(1) كذا في ما عدا (م)، وفيه: للعقد المتخلل بذلك. (2) في (ن، د): ربطا. (3) في غير (م): فيبقى. (4) أولها: اتصال القبول بالأيجاب، تقدم في ص: 175. (5) في غير (م): فيكون. (6) في (ن، د): و.
[ 182 ]
وبالجملة: كل عوض ومعوض وزمان ومكان وشرط ونوع ووصف وإطلاق وتقييد وتعميم وتخصيص وجهة ووضع معتبر في الأيجاب، فلابد من ورود القبول عليه، وإلا لبطل، ولا يفترق الحال في ذلك أيضا بين العقد اللازم والجائز. ووجه البطلان - مع عدم صدق العقدية (1) وقاعدة التبعية للقصد وإجماع الأصحاب على ذلك - عدم شمول الأدلة لمثل ذلك بأجناسها وأنواعها، وعدم تحقق التراضي بالشئ الواحد، وذلك واضح. الثالث (2): تطابق الأيجابين في الهيئة أيضا، بمعنى: أنه وإن لم يكن اختلاف في قيد أو عوض أو نحو ذلك، لكنه لابد أن يكون ورود القبول على المعاوضة كهيئة ما ورد عليها الأيجاب. فلو قال: بعت الدار بعشرة، فقال قبلت النصف بالنصف والنصف الاخر بالنصف الاخر، أو قال بعتك الفرس والسيف بعشرين، فقال: قبلت الفرس بعشرة والسيف بعشرة أو الفرس بخمسة والسيف بخمسة عشر، أو قال: آجرتك الدار والدابة في سنة بخمسين، فقال: قبلت الدار بالثلث والدابة بالثلثين أو قبلتهما في ستة أشهر بخمسة وعشرين وفي ستة اخرى بخمسة وعشرين، ونظائر ذلك كقوله: وكلتك في بيع الفرس والعبد بثمانين، فقال: قبلت الوكالة في الفرس بعشرين وفي العبد بستين - إلى غير ذلك من الفروض المختلفة بحسب الصورة (3) من جهة التفكيك العائد (4) من حيث المجموع إلى المجموع - بطل [ العقد في جميع ذلك ] (5) من دون فرق بين التفكيك بالأجزاء المشاعة في الطرفين أو بالمعين فيهما أو بالمشاع من جانب والمعين في آخر، فإن ذلك كله موجب للبطلان، من دون فرق في ذلك بين العقد الجائز واللازم. والوجه في ذلك: عدم ورود القبول على الأيجاب، فيلزم من ذلك عدم
(1) في (م): العقد به. (2) من معاني التطابق. (3) في (ن، د): الصور. (4) في غير (م): العائدة. (5) من (م).
[ 183 ]
اندارجه تحت عموم العقود وأنواعها، وظهور كلام الأصحاب في اعتبار ورود القبول على الأيجاب بهيئته لا بطور آخر. فإن قلت: مقتضى انحلال العقد إلى العقود كون كل من أجزاء المبيع - مثلا - مبيعا كل جزء من أجزاء الثمن مقابل (1) له، فللمشتري أن يقبل البعض ويرد الباقي، كالعقود المستقلة. قلت: قد تقدم تحقيق ذلك في قاعدة انحلال العقد على العقود (2) ومجمل البحث: أن للهيئة الاجتماعية مدخلية في تعلق القصد، فلا يلزم من قصد الموجب المجموع المركب قصده لكل جزء بانفراده حتى يصير كالعقد المستقل، سيما مع كون التعدد له أحكام وآثار - كالشفعة والخيار وغير ذلك - وفي مثل الوكالة ونحوها من الأمثلة السابقة فالتفاوت واضح. وليس هذا مجرد اختلاف بالصورة، بل لهذا الاختلاف الصوري أحكام حقيقية تترتب عليها، وهي لا تستفاد من إيجاب المجموع من حيث هو مجموع، مضافا إلى أن هذا لو تم لصح في صورة التبعيض على الأشاعة، وأما لو تبعض في القبول بطريق التعيين فذلك غير مقصود. وله أحكام لا تتناهى (3) لا تخفى على من له درية (4) في الفن في الجملة، فضلا عن الفقيه الماهر، فتدبر.
(1) في (م): مقابلا.
(2) راجع العنوان: 31. (3) في (م) زيادة: و. (4) في (ف): دربة.
[ 185 ]
[ العنوان التاسع والثلاثون ] [ شرائط العقد من حيث كونه لفظا ومن حيث كونه خطابا ]
[ 186 ]
عنوان [ 39 ] من جملة الشرائط المعتبرة في العقود: هي الشرائط باعتبار كونها لفظا وكونها خطابا، كما أن لها شرائط باعتبار كونها عقدا. وتوضيح ذلك: أن للعقد جهات ثلاث: أحدها: ملاحظته باعتبار أنه لفظ من الألفاظ، ولا ريب أن اللفظ إنما يعتبر في كل مقام - سواء كان مقام عقد أو غيره - بشروط. منها: صدوره من اللافظ بقصد، فلو تكلم ساهيا أو ناسيا لا عبرة به، وقد قدمنا ذلك في تبعية العقود للقصود (1). وكذلك يعتبر صدوره بقصد ذلك اللفظ بعينه، فلا عبرة بلفظ الغالط، بمعنى كونه قاصدا لغيره فصدر من لسانه غير ما هو مقصوده تبعا، وقد مر ذلك أيضا. ومنها أيضا: صدور اللفظ مع قصد المعنى، فلا عبرة بلفظ الهازل وقد مر كذلك (2). ومنها: قصده المعنى المقصود، وهو الأنشاء وإيقاع الأثر بذلك اللفظ، فلو
قصد الأخبار أو معنى آخر لم يقع، وسيأتي تحقيق ذلك في شرطية التنجيز وكون التعليق مبطلا.
(1) تقدم في العنوان 30. (2) في (م): وكذلك قد مر.
[ 187 ]
وثانيها: ملاحظته باعتبار كونه خطابا من الخطابات، يعني كلاما متوجها إلى الغير، فيعتبر في ذلك تعيين المتكلم والمخاطب والأسماع والاستماع والسماع، بمعنى: أنه لو قال واحد من الجالسين في مجلس لمخاطب معين: (بعتك الشئ الفلاني بكذا) أو (وكلتك) - ونحو ذلك - ولم يعرف المخاطب ذلك المتكلم - إما من جهة كونه أعمى، أو من جهة عدم التفاته إلى المتكلم، فلم يدر أن القائل من هو - فقال: (قبلت) بطل. وكذا لو انعكس فقال المتكلم المعين: (بعتك) غير موجه كلامه إلى شخص معين، فقال واحد منهم: (قبلت) أو قال: (بعت أحدكم) فبادر واحد منهم بالقبول، أو قال: (بعت) من دون خطاب، فقال واحد: (قبلت) بطل. أو قال لزيد: (بعتك) فقال عمرو: (قبلت) بطل أيضا. وكذا لو قال لزيد: (بعتك) ولم يسمع زيد لكن علم بعد ذلك بصدور الأيجاب من خارج فقال: (قبلت) أو لم يقصد المتكلم الأسماع فكذلك. وبالجملة: تعين (1) الموجب والقابل قبل العقد وتوجه الكلام إليه وسماعه لذلك واستماعه له شرط في العقود كافة، عدا ما نستثنيه عن قريب. ولم يتعرض جماعة من الفقهاء - بل كلهم - لذلك اتكالا على أن هذه ليست من شرائط العقد من حيث إنه عقد، بل من شرائط التخاطب والألفاظ. نعم، يظهر اعتبارهم ذلك مما ذكروه في الجعالة: ولا يشترط تعيين العامل،
ولا سماعه للأيجاب الصادر من الجاعل، فيصح أن يقول: (من رد عبدي فله كذا) فلا عبرة بالتعيين، ويجوز أن يفعل واحد العمل بعد اطلاعه على صدور هذا الجعل وإن لم يسمع به عند صدوره، بل جماعة احتملوا، بل أفتوا (2) بأنه لو لم يطلع على صدور الجعل أيضا لو أتى بالعمل غير قاصد للتبرع أو ناويا للعوض وصادف
(1) في (ن): تعيين. (2) منهم فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 162، والشهيد في الدروس 3: 98، والمحقق الثاني في صورة عدم علم العامل بأن العمل بدون الجعل تبرع، جامع المقاصد 6: 190.
[ 188 ]
صدور الجعل في نفس الأمر كفى في استحقاق الجعل. وظاهر كلامهم هذا في الجعالة أن هذا من مختصات باب الجعالة، فالتعيين للمتكلم والمخاطب والسماع والأسماع في سائر العقود شرط اتفاقا من الأصحاب، ظاهرا من (1) ذكرهم ذلك في الجعالة مقتصرا عليه، لدلالته على اعتباره في سائر العقود، وهو كذلك، وقد قررنا أن الدليل على ذلك - مضافا إلى إطباق الاءصحاب على ذلك - اقتضاء قواعد التخاطب ذلك، فلا يحتاج إلى ذكر ذلك في الشرائط. مضافا إلى أن العقود امور عادية ليست مجعولة من الشرع - كما قررناه مرارا - وليس من الشارع إلا الأمضاء والتقرير وزيادة بعض الشرائط ونحو ذلك، ولا ريب أن المتعارف بين الناس في العقود كلها تعيين ذلك كله والسماع وغير ذلك (فالأدلة الدالة على العقود إنما تنصرف إلى أوضاعها المعهودة في العرف، وهو على ما ذكرناه، بل يمكن دعوى عدم صدق العقد لمثل ذلك، إذ ليس العقد إلا المعاهدة، وهي لا تتحقق إلا بمعين مع السماع والاستماع، فلا تذهل. وبالجملة: فلا كلام في ذلك حتى في العقود التي يتأخر فيها القبول - كالوكالة والوديعة والوصية ونحو ذلك (3) - فإنه لا ريب في اعتبار كون المتكلم معينا عند
القابل وقاصدا للقابل المعين، وسماع القابل لذلك الأيجاب ولو بوسائط وبالنقل، فلا ينافي كون الغائب يوكل ويوصى له ما ذكرناه من القاعدة. نعم، لا يجوز ذلك في العقود اللازمة من جهة الانفصال والتراخي. والحاصل: في الوصية أيضا لو قيل لواحد: (اوصي لك بكذا) ولم يعرف الموصي، فقال: (قبلت) ففي صحته نظر، بل القاعدة تقتضي بالبطلان، إلا في الجهات العامة ونحو ذلك الذي لا عبرة فيه بالقبول، وكذا لو أوصى لشخص مجهول في الظاهر بطلت الوصية. نعم، لو أوصى لرجل أو لفقير أو نحو ذلك أو لمن دخل الدار، فهذا في الحقيقة رجوع إلى تعيين
(1) في سوى (م): عن. (2) في (م): وغيره. (3) في (م): نحوها.
[ 189 ]
الكلي، ولا بأس به، لأنه يتعين في ضمن الفرد ويقبل. ولو اتفق في بعض هذه العقود شئ خرج عن هذه القاعدة بإجماع ونحوه فيصير كالجعالة في هذا الحكم، حيث لم يشترط فيه معلومية العامل ولا السماع ونحو ذلك، كما قررناه وهو مصرح به في كلامهم. وهذه قاعدة نفيسة برهن عليها (1) بالاصول والقواعد وظاهر اتفاق الأصحاب، وقضاء الأدلة الاخر أيضا به، تظهر ثمرتها في فروع كثيرة، والاستعجال يمنعنا عن بسط المقال. نعم، هنا كلام، وهو: أنا قد أشرنا أن تعيين المتكلم والمخاطب والأسماع من شرائط التخاطب، مع أن التخاطب يمكن مع عدم معلومية المخاطب بعينه، كما في قول القائل: (ليفعل أحدكم كذا) مثلا، نظير الواجبات الكفائية، وكذلك يمكن لأحد الاستماع لكلام من يتكلم مع أنه لا يعرفه.
والحق أن [ يقال ] (2): أما في الأخبارات في المجالس فلا ريب في كون المخاطب هو الشخص المعين أو الكل، وكذلك في الأوامر وإن علق بواحد لا بعينه، لكن الحق: أن الطلب على واحد (3) لا بعينه، بل يتعلق بالكل، فالمخاطب هو الجميع، لكن إتيان الواحد يسقط عن الباقي، فالواحد إنما هو المثمر المعتبر في السقوط، لا في أصل التخاطب. وقصد الجميع في مقام المعاملة وإنشاء العقد غير متصور، إذ لو اريد تعلق الأنشاء على الجميع فلازمه الاشتراك، أو الاستقلال مع التوزيع أو بدونه، مع أن الفرض، أن القابل واحد والعقد معه، وهو لم يكن مخاطبا بعينه، فلم يكن النقل مقصودا إليه. ولو قصد كل واحد واحد فهو موجب لاستقرار الملك الواحد للمتعدد، وهو غير معقول أولا، وغير مقصود ثانيا.
(1) في (م): مبرهن عليها. (2) من (م). (3) في (م): لواحد. والظاهر سقوط شئ عن العبارة، ولعلها في الأصل: أن الطلب لا يتعلق على واحد لا بعينه.
[ 190 ]
وإن اريد الواحد لا بعينه فالكلي لا يكون مالكا إلا في مثل مصارف الزكاة ونحوها على أحد الوجوه، فلابد من قصد المعين بالخصوص، وليس غرضنا بالمعين هو خصوص الفرد، بل غرضنا التعين (1) على نحو لا يكون فيه اشتباه بغيره ويكون قابلا لموضوع العقد. فلو وكل كل من هو لا بس للعباء - مثلا - جاز، لأنه معين غير مشتبه، وموضوع الوكالة شئ قابل للتحقق في الأشخاص المتعددين، بخلاف بيع الكتاب الواحد، فإنه غير قابل للنقل إلا إلى واحد أو متعدد بالتشريك.
وأما سماع الأخبار من المخبر الذي لا يعرف فهو من جهة عدم تعلق غرض للسامع في ذلك غير سماع كلامه، بخلاف العقد، فإن المقصود فيه للمخاطب أيضا العقد والعهد معه، وهو فرع تعينه. ومن هنا ظهر لهذا الشرط وجهان آخران: أحدهما: لزوم الغرر، لاختلاف الأغراض بتعدد الأشخاص واختلافهم، فلابد من التعيين كما نشترطه في العوضين. وثانيهما: عدم قابلية العقود للعهد مع الشخص (2) الغير المعين من جهة مقتضياتها، كالعقود المملكة الغير القابلة للتمليك إلى شخص لا بعينه في الطرفين، أو إلى أشخاص متعددين في الملك الواحد، فلا تذهل. ولعل جواز ذلك في الجعالة من جهة كون المقصود حصول ذلك العمل من أي شخص كان، ولا عبرة لخصوصية الشخص. وبالجملة: مقتضى انصراف الأدلة وظاهر الأصحاب اعتبار هذه الشرائط، إلا ما خرج بنص أو إجماع. وبقي في شرائط العقود مثل البلوغ والعقل والرشد والاختيار والأسلام في بعض المقامات والعدالة في بعضها أيضا نذكرها في عناوين الشرائط العامة - إن شاء الله تعالى - إذ لا اختصاص لها بالعقود والأيقاعات.
[ 40 ] في شرطية التنجيز في العقود والأيقاعات. وتحقيق القول فيه يتوقف على بيان امور: أحدها: أن مفاد العقود والأيقاعات من تمليك أو فك أو تسليط - أو نحو ذلك (1) - قد يكون معلقا في نفسه على بعض أشياء بحيث لا يتحقق المعنى بدونه، كشرطية الوجود، فإن تمليك الشئ - مثلا - عينا كان أو منفعة موقوف على وجود تلك العين أو المنفعة في الخارج على حسب وجوده (2) المقرر، بمعنى وجود العين في زمان تعلق الغرض في العقد بوجودها، والمنفعة في زمان قصد فيه الانتفاع، فانه لو لم يكن كذلك لم تتحقق ماهية العقد والأيقاع، فلو قال: بعت أو صالحت أو وهبت أو وقفت الدار أو الدابة - مثلا - ولم تكونا [ موجودين ] (3) في الخارج بطل، بل لا يتحقق له معنى. وكذا في عقود المنافع - كالأجارة والمزارعة والمساقاة ونحو ذلك (4) إذ لو كانت المنفعة غير متحققة - بمعنى عدم وجود تلك العين التي يقصد منها تلك المنفعة - لم يكن للعقد معنى، ونحوه في النكاح، فلو قال: (أنكحتك بنتي) ولا بنت
(1) في (م): نحوها. (2) كذا، والمناسب: وجودها. (3) لم يرد في (ن)، والمناسب: موجودتين. (4) في (م): نحوها.
[ 193 ]
له من أصله أو كانت ولكن كانت ميتا في حال النكاح، فلا عقد. ونحوه في الطلاق، فلو قال: (امرأتي طالق) مع أنه قد ماتت امرأته قبل الطلاق فلا طلاق ونحوه سائر الايقاعات من عتق ونحوه. وكذا يبطل العقد بارتفاع العين المقصود منها المنفعة في
الأثناء، فلو قال: (آجرتك نفسي اليوم) ومات في أثناء اليوم بطل العقد فيما بقي. فعلم من ذلك: أن كل عقد وإيقاع معلق تحققه على وجود العين أو المنفعة الوارد عليهما العقد ابتداءا أو بواسطة التعلق، كما في الوكالة لو وكله في بيع فر سه وقد تلف قبل الوكالة، وكذا الأيقاع. فنقول: لا فرق في هذا المقام بين أن يوقع العقد والأيقاع منجزا، فيقول مثلا: (زوجتي طالق) أو يعلقه على شرط الوجود ويقول: (إن كانت موجودة) فإن الطلاق معلق على وجود المرأة في نفس الأمر، سواء علقه المطلق عليه أم لا. والظاهر: أن التنجيز بهذا المعنى ليس شرطا في شئ من المعاملات، لأنه غير مناف لمقتضاه لو علق، بل هو بيان للواقع، فلو اريد من اعتبار التنجيز أنه لا يعلق على ذلك فهو باطل قطعا، ولو اريد تجريد الصيغة عن ذلك في اللفظ وإن كان معلقا معنى فلا دليل عليه، بل هذا مؤكد لما هو قضية المعاملة. اللهم إلا أن يقال: يعتبر العلم بوجود ما هو متعلق العقد بواسطة أو بدونها، فما لم يعلم لم يصح عليه عقد ولا إيقاع. وهو في غاية الظهور من الوهن، للقطع بجواز توكيل الغائب، أو توكيل الحاضر في أمر غائب، وطلاق المرأة الغائبة، ونكاح الولي الصغير من الغائبين (1) ونحو ذلك. نعم، يمكن أن يقال: إن هذه كلها مقطوعة الوجود (2) شرعا، لقضاء الاستصحاب في ذلك كله بالبقاء، فهذا في الحقيقة موجود، فيصير التنجيز للعلم بالوجود شرعا، وهذا المقدار كاف في التنجيز وإن لم يحصل القطع الوجداني. ولذلك يفرق بين مستحصب الوجود ومستصحب العدم، فإنه لو كان لشخص
(1) في (ف، م): الصغيرين الغائبين. (2) كذا في (م)، وفي سائر النسخ: مقطوع الوجود.
[ 194 ]
بنت صغيرة لا يعلم أنها قد ماتت أم لا يجوز أن يزوجها لشخص، وأما لو لم يكن له بنت لكن يحتمل أنه قد ولدت له بنت قبل هذا بعد غيبته عن زوجته الحامل فلا يجوز أن يعقد عقد النكاح، ويبطل عقده وإن صادف وجود البنت في الخارج، وكذلك لو طلق امرأته التي يحتمل تزويج وكيله له إياها بعد غيبته عن وكيله فإنه لا يقع الطلاق وإن صادف التزويج في نفس الأمر، ونحو ذلك في المعاملات المالية أصالة أو تبعا، فإن كل مستصحب الوجود يصح فيه العقد إن صادف الواقع، وكل مستصحب العدم يبطل وإن صادف وجوده في الواقع. لكن لمانع أن يمنع ذلك ويقول لا فرق بين مستصحب الوجود والعدم في عدم حصول القطع بالوجود والترديد بين الوجود والعدم، والتنجيز عبارة عن إيقاع هذه المعاملة على كل حال، مع أنه في الواقع لا يتحقق على فرض العدم، فينحل الكلام إلى قصد الوقوع على تقدير الوجود، فإن كان هذا يعد تنجيزا بمعنى كونه مقصود الوقوع على أحد التقديرين - كما يذكره الفقهاء في بعض المقامات - فليكن في المقامين كذلك، وإن كان هذا تعليقا لكن هذا التعليق غير قادح - لأن التعليق عبارة عن جعل العاقد الأثر معلقا على شئ آخر لا كون الأثر معلقا في نفسه على ذلك فإنه تعلق لا تعليق - فليكن في المقامين كذلك. فدعوى: أن مستصحب الوجود منجز ومستصحب العدم معلق، لا وجه لها، ولم يقم دليل على اعتبار وجود متعلق العقد مطلقا حتى نقول: إن المستصحب موجود فيدخل تحت الدليل دون غيره، بل في بيع الثمار ونحوه دلالة على جواز بيع مستصحب العدم، إذ ليس المبيع هو نفس الموجود، وكذا التوكيل في بيع فرس سيشتريه أو دار سيملكها، مع أن جماعة قالوا بصحته (1) وهو الأصح، وأوضح منه التوكيل في شراء عبد وعتقه، وشراء دار ووقفه. وبالجملة: لو قام دليل كلي على اعتبار الوجود في متعلقات العقود ابتداءا أو
(1) لم نظفر على القائل بالصحة، بل استظهر المحقق الثاني اتفاقنا على شرطية كون متعلق الوكالة مملوكا للموكل، ونسب الخلاف إلى الشافعية، راجع جامع المقاصد 8: 207، وإن شئت مزيد تحقيق في المسألة انظر مفتاح الكرامة 7: 552.
[ 195 ]
مع الواسطة - كما ذكرناه - فيمكن إدراج مستصحب الوجود تحته ومستصحب العدم يكون خارجا عنه، وتصير مسألة التنجيز عبارة عن قصد وقوع الأثر على الأطلاق، لكن هذا الدليل لم يثبت، فكلاهما في جواز تعلق العقد سواء بعد شمول عمومات العقود وعدم وجود مانع آخر من غرر ونحوه من المبطلات. فمتى ما صار كذلك لم يبق عندنا إلا فوات التنجيز، فنقول: لا فرق فيهما في عدم حصول الأثر إن لم يصادف الواقع والوجود، فهو في ذاته معلق، والتصريح بذلك في اللفظ لا نعرف وجها لمانعيته أو شرطية تركه، بل هو بيان للواقع، فلا ينبغي اشتراط عدمه. ولو قلنا بأن ذلك معناه تنجيز (1) على أحد التقديرين - كما في النية وغيرها - وهو كاف في ذلك، فيرتفع الأشكال بالمرة. والمسألة من المعضلات (2) وربما نبسط الكلام فيها في المبطلات إن شاء الله. ومن هنا يظهر: أن تعليق الوصية بالموت وتعليق التدبير به كذلك أيضا ليس من منافيات التنجيز في شئ، لأن ذلك تحقيق لمفهوم الوصية والتدبير، إذ ليس معنى الوصية التمليك المطلق، بل التمليك الخاص، وكذلك الوصاية. وليس معنى التدبير العتق، بل الوصية بالعتق - كما أفتى به الأكثر (3) - لا عتقا معلقا بشرط أو بصفة - كما يراه بعضهم (4) - فإن ذلك باطل. وثانيها: أنه قد يتوقف صحة العقد والأيقاع شرعا على بعض أشياء، كما أن صحة الطلاق مشروطة بعدم كونها حائضا أو في طهر المواقعة أو بسماع العدلين،
(1) في (ن): التنجيز. (2) في (ن، د): المفصلات. (3) أفتى به المحقق في المختصر النافع: 230، ومال إليه الشهيد الثاني بعد أن نسبه إلى الأشهر، انظر المسالك 2: 137. (4) كذا عرفه ابن إدريس واعتبر فيه نية التقرب، وفرع عليها عدم جواز تدبير الكا فر، راجع السرائر 3: 30، وهو ظاهر عبارة المحقق في الشرائع، حيث قال: (التدبير هو عتق للعبد بعد وفاة المولى) الشرائع 3: 117.
[ 196 ]
وبيع الأمة مشروط بعدم كونها ام الولد، وبيع العصير الموجود في الحب (1) - مثلا - موقوف على عدم صيرورته خمرا، والتوكيل في عمل مشروط بعدم كونه مشروطا بالمباشرة، والأخذ بالشفعة موقوف على القدرة على الثمن، والبيع موقوف على القدرة على التسليم، والمزارعة موقوفة على وجود الماء، والنكاح موقوف على عدم كونها في عدة أو ذات بعل، ولا يخفى شرائط الصحة على من لاحظ الفقه إجمالا فضلا عن التفصيل. فعلى هذا فقد يكون وجود هذه الشرائط معلوما فلا إشكال في التنجيز، ومرة يكون معلوم العدم (2) فلا إشكال في البطلان، ومرة (3) يكون مشكوكا. فنقول: لا ريب أن هذه الشرائط - كما قرر في محله - ليست شرائط علمية - بمعنى اشتراط معلوميتها حين العقد والأيقاع - بل هي شرائط واقعية، فإن اتفق وجودها في نفس الأمر صحت المعاملة، وإن اتفق عدمها بطلت، فمرة يوقع العقد أو الأيقاع مطلقا، فيقول (4): (أنت طالق) أو (زارعتك) أو (بعتك هذا العصير في الحب) ومرة (5) يعلقهما (6) بشرائط الصحة، فيقول: (أنت طالق إن كنت طاهرة) و (زارعتك إن كان الماء موجودا) و (بعتك هذا إن لم ينقلب خمرا) وغير ذلك (7)
كقوله: أنكحتك إن لم تكن المرأة في عدة. وبعبارة اخرى: في كل مقام شك في وجود شرط من شرائط الصحة مرة تقع المعاملة مطلقة، ثم يلاحظ الواقع، فإن صادف وجود الشرط وفقد المانع ولو بدليل شرعي - من أصل أو غيره - فيحكم بالصحة، وإلا فبالبطلان. ومرة [ اخرى ] (8) يعلق بوجود ذلك الشرك أو فقد ذلك المانع، فينحل أما الى بيان الواقع كما في شرط الماهية، وإما إلى التنجيز على أحد التقديرين، نظير ما ذكرناه في
(1) في (م): الدن. (2) في غير (م): معلومة العدم. (3) في (م): واخرى. (4) في (ن، د): فيقال. (5) في (م): في الدن، واخرى. (6) في سوى (م): يعلقها. (7) في (م): وغيرها.
[ 197 ]
الأمر الأول. ويجئ هنا أيضا الكلام في أنه قد يكون الشرط والمانع مستصحب الوجود، وقد يكون مستصحب العدم، فلو كان الأصل على طبق الصحة من وجود الشرط وفقد المانع فهو يكون في حكم مقطوع الوجود فيتحقق التنجيز، ولو كان الأصل على خلافه - كاستصحاب فقد شرط أو وجود مانع - فذلك بمنزلة المعلوم البطلان فلا وجه لايقاع المعاملة. ويمكن أن يقال: إن مجرد الأصل لا يوجب التنجيز، بل يكون معنى المعاملة أيضا قصد إيقاع الأثر على تقدير مصادفة الشرط وفقد المانع، وهو في الصورتين
متحقق وإن لم يكن هذا تعليقا، بل هو تعلق كما ذكرناه، ففي المقامين لا بأس به أيضا، مع أنه لا يكون الأصل على طبق أحد الأمرين، إما لعدم العلم بالحالة السابقة أو للتعارض أو نحو ذلك. والتزام البطلان ما لم يعلم وجود الشرط وفقد المانع حين المعاملة، ولا يكفي انكشافها بعد ذلك مما لا يحوم حوله فقيه، بل من له أدنى دربة. فمقتضى القاعدة أن يقال: إن هذه المعاملة معلقة في الواقع في صحتها على ذلك الشئ، ولا يكون ذكره في اللفظ أيضا إلا بيانا للواقع، بمعنى كون الجزم والتنجيز على الأيقاع على ذلك التقدير، ولا يكون هذا منافيا للتنجيز في شئ، فذكره في اللفظ وعدمه سواء، إذ على تقدير ذكره في اللفظ أيضا ليس قيدا على قصد المعامل، بل هو قيد للمتعلق، بمعنى أنه أوقعت (1) الأثر على ذلك التقدير، وهذا مما لا بأس به. وثالثها: أن ما يعلق عليه المعاملة ما عدا ما يعتبر في صحتها أو ماهيتها - وبعبارة اخرى: ما يعلق عليه المعامل وإن لم يكن له مدخلية في التحقق ولا الصحة - أقسام، باعتبار كونه شرطا أو صفة بطريق الالتزام أو التعليق والعلم بوجوده وعدمه وكونه في الحال أو الاستقبال، أو من الامور المتعلقة الممكنة في
(1) كذا.
[ 198 ]
أحد طرفي المعاملة من العوضين أو المتعاوضين أو ما هو بمنزلتهما في مثل الطلاق والعتق ونحوهما (1)، أو من الامور الخارجية. فهنا مباحث: الأول: في الشرط الاختياري المأخوذ في ضمن العقود الجائزة أو اللازمة المدلول عليه بعموم (المؤمنون عند شروطهم) (2) وهذا القسم - كما سيفصل في
بحث اللواحق - ليس مضرا بالتنجيز، وليس من التعليق المضر في شئ. وليس الوجه فيه ما تخيله بعضهم أن المراد من قولنا: (بشرط كذا) أو (وأشترط عليك كذا) ونحو ذلك (3) هو الالزام والالتزام، فإن الشرط في اللغة بهذا المعنى، فتكون هذه المعاملة بمنزلة معاملتين: بيع وشرط، وليس من التعليق في شئ، بل هنا أيضا يراد بالشرط: التعليق، لكن التعليق ليس بالنسبة إلى الأنشاء والصيغة، بل تعليق لمتعلق العقد وربط بين مورد العقد وبين الشئ المشروط، أو بيان وصف للأنشاء (4) والمعاملة، كما في شرط الخيار ونحوه. وبالجملة: كلامنا في التنجيز والتعليق بالنسبة إلى نفس الأنشاء، دون الربط والتعليق في الموضوع، فإنه جائز لا يضر بالعقد، وسيأتي في اللواحق لذلك مزيد تحقيق وتوضيح بما لا مزيد عليه. الثاني: التعليق الواقع في المتعلقات الراجعة إلى كيفيات الموضوع المأخوذ في العقد، كما في قولك: (وكلتك في بيع الفرس إن اشتراه زيد) أو (إن كان بالقيمة الفلانية) أو (إن جاء الحاج) وهذا الذي يذكره الفقهاء ويقولون: إنه ليس تعليقا للعقد بل هو قيد للتصرف، والمراد: أنه لا يقول: إن التوكيل معلق بكذا، بل وكلتك الان في العمل الواقع في الوقت الفلاني أو بالوضع الفلاني، فيصير هذه (5) قيودا للتصرف، إن تحققت نفذ، وإلا فلا، بل يكون فضوليا.
(1) في غيره (م): نحوه. (2) عوالي اللالي 3: 217، ح 77. (3) في (م): نحوها. (4) في (ن، د): الأنشاء. (5) في غير (م): هذا.
[ 199 ]
ومن هذا الباب الوصية إن مات في سفر كذا أو في سنة كذا، وليس معناه: أن الان لا ينشئ الوصية، بل غرضه أنه ينشئ التمليك في الموت الكذائي، فإن صادف فقد وقع في محله، وإلا فلا وصية، وكذلك الوصاية إن مات الوصي أو عجز عن الوصية، ونحو ذلك شرط الاشتراك والانفراد والانضمام على بعض الفروض، فإن كل ذلك تسليط على التصرف بالفعل من حيث الوصاية في الفرض المذكور، وليس من التعليق في الأنشاء. وكذا مثل قوله: (من رد عبدي فله كذا إن جاء به يوم الجمعة) فإنه قيد للعمل المجعول له. وبالجملة الفقيه يكفيه في ذلك أدنى تنبيه، ولايحتاج إلى استيفاء الأمثلة، فكل مقام رجع الشرط والتعليق إلى قيد في متعلق موضوع العقد فهو خارج عن المسألة وغير مضر في التنجيز. الثالث: التعليق الراجع إلى أوصاف الموضوع، كالعين في العقود المملكة لها، كقوله: صالحت أو بعت أو وهبت لك هذه الحنطة إن كانت حمراء، والمنفعة - مثلا - في العقود المملكة أو المتعلقة بها، كقوله: وقفت أو حبست أو أسكنتك أو آجرتك أو زارعتك هذه الأرض إن كان فيها بئر أو نهر، أو نحو ذلك (1). والتعليق الراجع إلى الامور الخارجية، كالتعليق على طلوع الشمس أو قدوم الحاج أو نحو ذلك (2). ومن قبيل الأول: أنت طالق إن كنت بنت فلان، أو زوجتك إن كنت ابن زيد ونحو ذلك (3). وهذه الامور المأخوذة شرطا في العقد قد تكون بلفظ الشرط، وقد تكون بأدوات الشرط مثل (إن) و (إذا) ونحوهما، وعلى التقديرين فقد يكون أمرا متعلقا بالماضي، وقد يكون أمرا متعلقا بالحال، وقد يكون أمرا متعلقا بالمستقبل
(1) في (م): نحوهما.
(2) في (م): غيرهما. (3) في (م): نحوهما.
[ 200 ]
وكل من ذلك: إما أن يكون معلوم الوقوع، أو يكون معلوم العدم، أو يكون مظنون الوجود، أو مظنون العدم، أو مشكوكا في وجوده وعدمه، فهذه أقسام التعليق. وقد جرى اصطلاح الفقهاء بتسمية الأمر المستقبل المقطوع المترتب (1) صفة، كقوله: (إن طلعت الشمس) والأمر المستقبل المشكوك في وجوده وعدمه - أعم من الظن والشك الاصطلاحيين - شرطا، كقوله: إن جاء زيد أو قدم الحاج. ولابد من الكلام على هذه الاقسام نفيا وإثباتا، توضيحا للمسأله، ودفع بعض الشبهات الواردة على المطلب في بعضها. أحدها: التعليق بوصف للموضوع أو بأمر خارج اعتبر في زمن الماضي بلفظ الشرط مع العلم بحصوله، كقوله: (أنكحتك بشرط كونك قد حججت) أو (بشرط كون الحجاج جائين أمس) مع العلم بأنه حج أو الحجاج جاؤوا. وهذا أيضا مما لا يضر في صحة التنجيز والعقد، لأن المعلق على شئ حاصل لاتوقف في حصوله، فهو بعد علمه بوقوع الشرط قاصد لتنجيز العقد، وليس هذا إلا تعليقا صوريا، فالعقد قد وقع والأنشاء قد صدر منه جزما وبتا من دون توقف، ومجرد الاشتراط اللفظي غير مانع منه غايته: اللغوية، ومثل ذلك لا ينافي عقدية العقد. الثاني: هو الفرض السابق مع كونه بأدوات الشرط، كقولك: (إن كنت حججت) أو (إن جاء الحجاج أمس) والظاهر أيضا أن هذا كالأول، لعدم التعليق معنا وتحقق القصد (2) المنجز، ولا منافاة بين ذكر هذا اللفظ وصحة العقد. نعم، قد يتوهم: أن أدوات الشرط لصراحتها في إفادة معنى التعليق ليست كلفظ (بشرط) لأنه قابل للسببية والتعليل بخلاف الأدوات، فيصير لهذا اللفظ
صراحة على خلاف ما هو المقصود، وقد اعتبر في دوال العقود الصراحة في المدعى وهو الأنشاء الفعلي للمعنى المقصود. لكنه مدفوع بأن أصل الأيجاب والقبول صريحان في المدعى، وهذا إن
(1) كذا في النسخ، والظاهر أن الصواب: المقطوع الترتب. (2) في (د): العقد.
[ 201 ]
كان (1) تعليقا في المعنى لنافى الأنشاء وورد عليه ما نذكره في إبطال التعليق. لكن هذا مجرد عبارة لا يوجب عدم إرادة معنى الاءنشاء البتي، غايته منافاة الصورة، وهو مرتفع بالعلم بالوقوع الذي يجعلها تنجيزا في المعنى، ولا يلزم أن يكون كل لفظ مذكور في أثناء العقد صريحا في معناه حقيقة في المدعى، بل العمدة في ذلك (2) أصل الايجابين. ودعوى: أن هذا التعليق الصوري يخرج الايجابين عن صراحتهما، في محل المنع بعد العلم بوقوع الشرط. لا يقال: إطلاق الأصحاب البطلان بالتعليق يشمل المقام. لأنا نقول: الظاهر من أمثلتهم ومن استدلالاتهم إرادة خصوص المستقبل، سلمنا، لكن كلامهم في صورة [ التعليق ] (3) في المعنى، وهو لا يجتمع مع العلم بالوقوع. والثالث: هو الفرض الأول مع العلم بعدم الوقوع. والرابع: هو الفرض الثاني مع العلم بعدم الوقوع كقولك: (بعتك إن جاء زيد أمس) مع علمك بأنه لم يجئ، أو (بشرط موت عمرو أمس) مع العلم بأنه لم يمت، وهذان القسمان باطلان في أي عقد أو إيقاع فرض، فلو قال: (أنت طالق إن كنت خرجت من البيت أمس) مع العلم بأنها لم تخرج [ لكان باطلا ] (4). والوجه في
البطلان: الأجماع، وعدم قصد الأنشاء حينئذ قطعا، ومنافاته لوضع العقد والأيقاع، وليس هذا إلا نظير الوعد والوعيد، بل لا يصدق (5) عليه اسم عقد وإيقاع أصلا، وهذا - أيضا - ليس من محل البحث في شئ. والخامس والسادس والسابع والثامن والتاسع والعاشر: هو فرض التعليق على أمر فيما مضى بأداة الشرط أو بلفظه مع الظن بالوجود، أو بالعدم، أو الشك
(1) في (ن): إذا كان. (2) في سوى (م) زيادة: إلى. (3) من هامش (م). (4) من هامش (م). (5) في غير (م): بل يصدق.
[ 202 ]
في الوجود والعدم كقوله: (أنكحتك إن مات أبي أمس) أو (بشرط موت أبي أمس) مع الشك فيه، أو الظن بأحد الطرفين. وينبغي أن يعلم: أن مرادنا من (العلم) هو العلم العادي الذي يحصل به الاطمئنان ويرتفع به التزلزل، لا العلم البرهاني الذي لا يحتمل فيه الخلاف عقلا. ومرادنا ب (الظن) ما يحتمل فيه الخلاف احتمالا واضحا يعتني به العقلاء، فلا يجامع هذا الظن مع الاطمئنان في حال، فيصير حكمه حكم الشك، فلذا جعلنا الكل في محل واحد. ولك أن تفرض العلم بمعنى: القطع الذي لا يحتمل فيه الخلاف أصلا، والظن: ما يحتمل فيه وإن كان بعيدا لا يلتفت، لكن لا يكون حكمه إذا حكم الشك، فينبغي التفصيل في أفراد الظن، إن كان مما يوثق به ولا يتزلزل فيه النفس ولا يلتفت إلى احتمال الخلاف فهو كالعلم في حصول التنجيز ولا يضر بالعقد في شئ، وإن لم
يكن كذلك فهو كالشك، فتدبر. وبالجملة: هذه الصور التي ذكرناها هي مما هو مورد كلام الفقهاء في مسألة التنجيز والتعليق، وما نذكره من الأدلة على شرطية التنجيز ومانعية خلافه شامل لهذه الصور. والأربعة الاخر: هو التعليق على أمر في الموضوع أو في الخارج مقارن للعقد مع العلم بوجوده أو مع العلم بعدمه، بلفظ الشرط أو بالادوات، كقولك: (بعتك إن كانت الحنطة حمراء) أو (بشرط كونها حمراء) أو (انكحتك إن كنت ابن فلان) أو (إن كانت الشمس طالعة الان) أو بشرط ذلك، مع العلم بأن ذلك الأمر المعلق عليه حاصل، أو مع العلم بأنه ليس بحاصل. والكلام في هذه الصور كالكلام في الماضي بعينه، فإن مع العلم بالحصول يصح العقد، ولا يعد هذا تعليقا، بل ينحل إلى بيان واقع وبيان صفة، ومجرد التعليق اللفظي قد بينا أنه لا ينافي التنجيز المشترط، وقد عرفت ورود الأشكال في الأدوات والجواب فيما سبق.
[ 203 ]
ومع العلم بعدم الحصول لا كلام في البطلان، لأن هذا لا يكون إنشاءا وإيقاعا للأثر، ومجرد إرجاع الشرط إلى الوصف لا ينفع في كون ذلك صحيحا، إذ ليس غرضه (بعتك الحنطة الحمراء) حتى يقال: إنة غاية ما في الباب فوات الوصف وهو لا يستلزم البطلان، بل غرضه: أن هذه الحنطة إن كانت حمراء فقد بعتك إياها، والفرض: أنه يعلم ليست بحمراء، فلم يوقع العقد والتمليك أصلا، لأنه أوقعه على تقدير غير موجود وهو لا يقع ولا يؤثر، وذلك واضح. والستة الاخر: التعليق على أمر مقارن بالشرط أو بأدواته، مع الشك أو الظن بالوجود أو العدم، كقولك: (أنت طالق إن كنت عدوا (1) لي) أو (إن كان أبوك عد وا
لي) مع عدم العلم بالحصول والعدم. وهذه أيضا من الصور المبطلة - كالستة السابقة - لو أردنا من الظن ما يقابل العلم العادي، وما نذكره من الأدلة أيضا في الشرطية آتية (2) هنا أيضا. والقسمان الاخران أيضا: التعليق على أمر في المستقبل بالاداة أو بالشرط مع القطع بعدم وقوعه، كما لو قال: (أنت طالق إن جمعت بين النقيضين) أو (بعتك الفرس إن طلعت الشمس من المغرب غدا) أو (إن طار زيد في السماء) أو بشرط أحد هذه الامور. ولا ريب في بطلانه، لعدم القصد، وعدم صدق العقد والأيقاع، ولزوم تخلف المعلول عن علته من جهتين لو صح، مضافا إلى الأجماع على ذلك، بل المسأله واضحة. والقسمان الاخران: هما السابقان مع العلم بأنه يقع، كقوله: (بعتك إن طلعت الشمس غدا) أو (بشرط أن تطلع كذلك) فهل هذا صحيح لأن هذا ليس تعليقا لأنه عالم بالوقوع فيصير جازما بالأنشاء، أو هذا أيضا باطل؟ والحق أن هذا أيضا من صور فوات التنجيز [ الذي ] (3) نذكر الأدلة على بطلانه.
(1) في (ن): عدوة. و (العدو) للواحد والجمع والذكر والانثى، وقد يثنى ويجمع ويؤنث. (2) في (م): آت. (3) من هامش (م).
[ 204 ]
والستة الاخر: التعليق على أمر خارج أو ملحوظ في الموضوع المستقبل بالشرط أو بأدواته مع الشك في أنه يحصل أم لا، أو مع الظن بحصوله أو بعدمه. وهذه الستة أيضا لا تخفى أمثلتها بعد ملاحظة ما سبق، وهي من الصور التي اقيم الدليل على بطلانها في العقد والأيقاع.
فالتنجيز الذي هو شرط في المعاملات عبارة: عن عدم كونه معلقا بأمر في الماضي أو في الحال مع عدم العلم بوقوعه أو بعدمه، أو في المستقبل مع عدم العام بعدمه، بشرط عدم كون ذلك الأمر من شرائط الماهية - بمعنى عدم تحقق ماهية العقد والأيقاع بدونها - ومن شرائط الصحة شرعا، ومن الامور الراجعة إلى متعلقات موضوع العقد والأيقاع، وغرضنا من هذه القيود: أن بعض هذه الصور الخارجة بالقيود صحيح بلا كلام، وليس من فوات التنجيز في شئ وإن كان في اللفظ مشروطا، وبعضها باطل بلا كلام، لعدم تحقق القصد واسم العقد، ولا حاجة إلى إبطالها (1) بفوات التنجيز وإن كان التنجيز أيضا فائتا فيه، فانحصر البحث فيما ضبطناه من الصور تفصيلا سابقا، وإجمالا آنفا. فنقول: إن الوجه في اشتراط التنجيز بالمعنى الذي ذكرناه امور: أحدها: الأجماع المحصل من كلمة الأصحاب قديما وحديثا بحيث لا يكاد يعرف منهم مخالف في هذا الباب. وما قد يتفق في كلامهم من التصحيح مع التعليق، فهو إما من شرائط الماهية، أو الصحة، أو من التعليق في متعلقات موضوع العقد دون نفسه، وقد بينا خروجها عن البحث وإن كان تميز هذه الصور يحتاج إلى فقيه نبيه (2) فإن جماعة من المتفقهة قد اشتبه عليهم الأمر في هذا الباب. وقد نقل على ذلك إجماع الأصحاب أيضا جماعة (3) فالاجماع محصلا
(1) في (م): إبطاله. (2) في (م): إلى إمعان النظر. (3) منهم العلامة في التذكرة 2: 114 (في باب الوكالة) وفخر المحققين في شرح الأرشاد على ما نقله عنه في مفتاح الكرامة 7: 526، والمحقق الثاني في جامع المقاصد 8: 180 (في باب الوكالة) والشهيد الثاني في تمهيد القواعد: 533، والمسالك 5: 357.
[ 205 ]
ومنقولا دال عليه وحجة فيه. وثانيها: أنه مناف لوضع العقود والايقاعات، فإن أدلة العقود بأنواعها وأصنافها تنصرف إلى ما هو وضع العقد عند الناس كافة، ولا ريب أن التعليق بهذا المعنى مفوت لما هو طريقة العقد والأيقاع عرفا فلا تشمل ذلك، فيبطل بالأصل. وثالثها: ما علل به جماعة: من أن العقود إنما يراد بها معنى الأنشاء، سواء قلنا بأنها حقيقة في هذا المعنى أو مجاز، وكذلك في الأيقاع ولا ريب أن الأنشاء عبارة عن إحداث ذلك الأثر المقصود - بمعنى كون تلك اللفظة علة تامة في حصوله - فمتى ما علق على شئ آخر، فإما أن يقع ذلك الأثر من دون حصول المعلق عليه فيصير منافيا لما قصد في العقد، وإما أن يقع بعد تحققه، فيلزم من ذلك تخلف المعلول عن علته التامة. فإن قلت: إن بعد (1) التقييد لا يكون علة تامة، بل يكون هو مع ذلك القيد علة تامة. قلت: هذا مناف للأدلة، فإن مقتضاها إنما هو كون الصيغة سببا تاما في ذلك. فإن قلت: لا مانع من كون الشروط والتعليقات قيدا لزمان التأثير - كما ذكرت نظيره في الوصية والتدبير - فنقول: أما على كون المعلق عليه في الماضي أو الحال مع عدم العلم بحصوله يصير معناه: أني جازم وعازم بالتمليك - مثلا - على ذلك التقدير لا على التقدير الاخر، وأما على فرض كونه في المستقبل فمعناه: إنشاء التمليك - مثلا - من ذلك الوقت، فإذا قلت: (بعت إن جاء زيد) يكون معناه: أني الان أوجدت التمليك الحاصل وقت مجئ زيد، وهذا لا يكون قيدا في الأنشاء، بل يكون قيدا في المنشأ، ولا مانع عن ذلك. قلت: هذا ينافي ماهية العقود، فإن البيع هو التمليك الفعلي لا الشأني (2)، وكذا
غيره من العقود والايقاعات، فإن ألفاظها موضوعة للمعاني الكائنة بالفعل،
(1) في (ف) زيادة: حصول. (2) في (ن): الفعلي الأنشائي، وفي (د): الفعلي لا الأنشائي.
[ 206 ]
فإنشاؤها عبارة عن إحداث ذلك الأثر بالفعل، وأما بالقوة فهو ليس بيعا وصلحا ونحوهما (1). ولا ينتقض بمثل عقد الفضولي ونحوه، إذ ليس غرضنا من التمليك هو ما جعله الشراع مملكا صحيحا، بل غرضنا المفهوم العرفي الذي يتحقق في ضمن البيع الفاسد، فالمراد: قصد (2) هذا الأثر من نفس المتعاقدين بالفعل، سواء كان هذا ممضى عند الشارع أم لا. وتمام الكلام في هذا المقام إنما يأتي في بيان الموانع والمبطلات، ونذكر هنا (3) - إن شاء الله تعالى - التعليق، ونذكر أن منشأ كونه مبطلا هل هو أمر شرعي أو أمر لفظي أو أمر عقلي؟ ونذكر في ذلك البحث تحرير المسألة بما لا مزيد عليه نقضا وحلا. وبالجملة: كون التنجيز شرطا وفواته مبطلا مما قد انعقد عليه الأجماع.
(1) في (ن، د): ونحوه. (2) في (م) زيادة: أن. (3) في (ف، م): منها، والعبارة في (م) هكذا: ونذكر أن منها التعليق وأن منشأ كونه مبطلا هل هو أمر شرعي أو أمر لفظي أو أمر عقلي؟ ونحرر المسألة....
[ 207 ]
عناوين اللواحق في عقد أو إيقاع [ العنوان الحادي والاربعون ] [ تحقيق الضابط في متعلقات العقود ]
[ 208 ]
عنوان [ 41 ] في بيان الضابط في متعلقات العقود والايقاعات. لاريب أن متعلق العقود إما عين، أو منفعة، أو حق، أو انتفاع. فالعين تتحقق في البيع والصدقة والهبة والقرض والرهن والصلح والشركة والوصية. والمنفعة تتحقق في الوقف والسكنى والتحبيس والصلح والمضاربة والوديعة والعارية والمزارعة والمساقاة والأجارة والوكالة والجعالة والسبق والرماية والوصاية. ويتحقق الحق في (1) الصلح والضمان والحوالة والكفالة في وجه. ويتحقق الانتفاع في النكاح الدائم والمنقطع، فإن العقد فيه ليس مملكا للمنفعة، بل للأنتفاع. وقد يكون هذه الأشياء في عقد معاوضة أو في عقد مجاني، وقد يكون العوض من جنسه وقد يكون من مغايره، فالصور من ملاحظة كل من الأربعة عوضا ومعوضا بانفراده واجتماعه مع مجانسه أو مغايره كثيرة، بعضها ممتنع الوقوع - بمعنى أنه ليس (2) عقد قابل لذلك كله - وبعضها يوجد في عقد دون
(1) في غير (م): الحق والصلح. (2) في (م): بمعنى أن ليس هناك عقد.
[ 209 ]
آخر، وأعم العقود هو الصلح، فإنه ليس عقد (1) أشمل منه وأكثر موردا (2) منه. ولابد من بيان الضابط الأجمالي أولا في ذلك حتى يجعل معيارا في كل باب ويلاحظ (3) بالنسبة إليه. فنقول: قد تقدم مرارا، أن العقود ليست من المخترعات الشرعية، بل إنما هي
امور مجعولة مقررة عند العقلاء على نحو ما يحتاجون إليه في أمر معاشهم ونظام امورهم، وهذا كله كان موجودا في زمن صاحب الشريعة، لكنه قرر طائفة من ذلك ومنع عن طائفة اخرى، وقيد بعضها وأطلق اخرى، فالمعيار حينئذ بعد ذلك في ضبط المتعلقات والموارد إنما هو ما جرت عليه طريقة الناس في كل باب، إلا ما دل الدليل على إخراجه. وما خرج عن القانون العرفي فهو ليس بمشمول للأدلة، فيحتاج في صحته إلى دليل خاص، ولذلك جعل الأصحاب - رضوان الله تعالى عليهم - في كل باب ضابطا بحسب ما وجدوه متعارفا بين الناس في ذلك النوع. فمن العقود: ما هو لتمليك الانتفاع - كالنكاح - ومنها: ما هو للتسليط على التصرف، ومنها: ما هو لتمليك عين، ومنها: ما هو يتعلق بالمنافع، ومنها: ما يتعلق بالحقوق، ومنها: ما يتعلق بالاثنين أو الثلاثة. ثم قد يكون المتعلق شيئا موجودا في الخارج معينا، وقد يكون [ موجودا ] (4) في الخارج كليا مشاعا، وقد يكون معدوما معينا، وقد يكون معدوما كليا ونحو ذلك من التقسيمات، فلابد في الضبط من رسم مباحث. الأول: كل عقد فيه جهة مالية لا يصح أن يكون متعلقا بما لا مالية له. والمراد بالمال أخص من الملك، إذ المملوك كل ما كان للأنسان تسلط عليه شرعا في التصرفات، والمال عبارة عماله قيمة في العادة، فحبة الحنطة وقشر الجوز ونحو ذلك من الاءشياء الحقيرة وإن كانت مملوكة لمالكها لا يجوز غصبها وإتلافها إلا
(1) في (م): لا عقد. (2) في (ن، د): موارد. (3) في (ف، م): يلاحظه. (4) لم يرد في (ن، د).
[ 210 ]
بالأذن، لكن لا مالية لها، فلا يجوز وقوع مثل ذلك في عقود المعاوضات كالبيع والصلح والنكاح ونحو ذلك. وبالجملة: كل شئ لا مالية له لا يكون عوضا في المعاوضات، وأما وقوعه في العقود المجانية - كالهبة والعطية ونحو ذلك - فربما قيل بأنه يصير واقعا في هذه العقود ما لا يقع في باب المعاوضة. وليس ببعيد، إذ التمليك المطلق يتعلق بحبة الحنطة كما يقع الغصب فيه ونحو ذلك، وإن كان في شمول أدلة الهبة ونحوها لمثله نظر ظاهر. الثاني: أن عقود الأعمال - كالأجارة والجعالة والوكالة ونحوها - إنما تدور مدار كون العمل مقصودا للعقلاء، وليس كل عمل يتعلق به هذه العقود، فما يعبث به الجهال من الأعمال الغير المقصودة للعقلاء - كالذهاب إلى الأماكن الخطرة ورفع صخرة ونحو ذلك - لا تتعلق به المعاملات، لعدم وجود نفع يعتد به، ولهذا لو فرض في هذه الأفعال ما يخرجها عن اللغوية ولو بالعارض يصير (1) كباب السبق والرماية الذي رخص الشارع فيه لمصلحة نظام الجهاد، مع أنة في الحقيقة نوع من القمار. الثالث: أن العقد المتعلق بما في الذمة - كالرهن والضمان والحوالة - لابد من تعلقه (2) بشئ ثابت في الذمة حين العقد، بخلاف ما يتعلق بالذمة بعد ذلك بسبب - كدية العاقلة قبل حلول النجم، أو نفقة الزوجة، أو نظائر ذلك - فإنه مما لم يتعلق بعد بالذمة، فلا وجه لتعلق العقد بها، لأنها معدومة صرفة. وأما التفصيل، فنقول: لا كلام في أن البيع لا يتعلق إلا بالأعيان، ولذا يقولون: أن البيع ناقل الأعيان، فلا يقع المبيع منفعة ولا حقا ولا انتفاعا. وأما الثمن فلا يكون أيضا حقا، لأن البيع من عقود الأموال، والحق ليس مالا في نفسه وإن تعلق
بالمال في بعض الأفراد، ولا يكون انتفاعا أيضا بالاولوية، لأنه من عقود التمليك، ولا ملك حقيقة في الانتفاع، بل هو نوع تسلط.
(1) في (م): لصارت. (2) في غير (م) تعلقها.
[ 211 ]
نعم، الكلام في أن الثمن هل يكون منفعة أم لا؟ ظاهر إطلاق الأصحاب العوض في البيع وعموم أدلته جواز كون المنفعة ثمنا، ولم نقف على من منع منه صريحا. نعم، نسب المنع الشيخ الأكبر (الشيخ جعفر الغروي) في شرح القواعد إلى بعض الأعيان (1) - وكأنه من معاصريه - ونحن لم نقف على منع لفقهائنا (2) في ذ لك، فكل عين لها مالية قابل لأن يكون مبيعا، إلا ما أخرجه الدليل بحسب طريان أوصاف مانعة، وسيتضح الموانع والمبطلات في بحثها إن شاء الله تعالى. وكذا كل عين مالي أو منفعة مقصودة لها مالية يقبل أن يكون ثمنا، إلا إذا منع عنه مانع. ولا بحث أيضا في أن الوجود بالفعل غير معتبر، بل كما تتحقق المعاوضة بالموجود كذلك تتحقق بالمعدوم، وهو الكلي الثابت في الذمة باعتبار وجود أفراده (3) بحيث يمكن تحصيله (4) في ضمن الأفراد. نعم، هنا كلام معروف جار في البيع وسائر عقود المعاوضة في الأعيان والمنافع، وهو: أن الملكية عرض من الأعراض المعروفة، ولا ريب أن العرض لا يتحقق إلا بمحل موجود فكيف يعقل تعلق الملك بالمنفعة المعدومة أو بالعين المعدومة؟ ولا ريب أن عقود التمليكات كلها موضوعة لحصول الملك، وهو لا يتحقق إلا مع وجود موضوع، فيكون مقتضى القاعدة اشتراط كل ما يكون فيه
تمليك من العقود بوجود المتعلق، ويكون ما عداه خارجا بالدليل، وهذا أصل ينفع في أكثر الموارد، فلا يجوز أن يكون العوض ولا المعوض كليا، ولا فردا مرددا، ولا شيئا معينا معدوما، وما ورد في الشرع من هذا الباب فقد أخرجه الدليل. ويبقى البحث في أن الملك إذا امتنع تعلقه بمعدوم، فكيف يجوزه الشارع؟
(1) شرح القواعد (مخطوط) الورقة: 48. (2) العبارة في غير (م) هكذا: وإلا لم نقف لمنع من فقهائنا. (3 و 4) في غير (م): أفرادها... تحصيلها.
[ 212 ]
فقيل: إن المنفعة - مثلا - موجودة بوجود العين، والثمار - مثلا - موجودة بوجود الأشجار، والكليات موجودة بوجود ما يفرض من أفرادها، وهذا المقدار يكفي في تعلق الملكية (1). وهذا الكلام ساقط، إذ المنفعة لا توجد إلا بوجود أجزائها جميعا في الخارج، وكذا الثمار، ووجود الشجرة ليس وجودا للثمرة كما لا يخفى، وكذلك في الكلي: فإن اريد منه الموجود في ضمن هذه الأفراد فيرجع إلى الفرد المشاع، وإن اريد نفس الكلي - ولو كان وجوده مثلا بعد ذلك ولو في ضمن أفراد - فهذا ليس إلا بيع معدوم، ومجرد تعين الماهية وتقررها في نفس الأمر ليس موجبا للوجود، غايته: الخروج عن الجهالة، وليس كلامنا في ذلك. وقيل: إن المراد: تمليك القابلية والاستعداد في هذه الامور المعدومة، والقابلية موجودة في العين، أي: في مثل الدار والشجرة ونحو ذلك. وهذا مع منافاتها للأدلة ولكلام الأصحاب وكون قصد المتعاقدين خلافه مما لا يصغى إليه. وقيل: إن المراد من التمليك: التعليق، بمعنى: أنه إذا وجد ذلك يكون ملكا، وبعبارة اخرى: العقود المملكة إنما دلت على النقل على النحو الذي هو للمالك،
فالمنفعة والنماء والكلي المعدوم، كما أنه ليس ملكا للمالك الناقل بالفعل فكذلك للمنقول إليه، بل يراد به نقل الملك الكذائي، ومعنى كونه تمليكا إحداث هذا الوضع الذي للمالك - وهو كون الشئ بحيث إذا حصل كان ملكا له - للمشتري والمستأجر، يعني يجعله بحيث إذا وجد ذلك النماء والمنفعة يكون ملكا لك، وهذا (2) ليس من تعلق العرض بالمعدوم. وهذا أيضا مناف لظاهر الأدلة وقصد المتعاقدين ولكلام الأصحاب، بل الظاهر أنه يملك الان الشئ المعدوم ويجري عليه جميع آثار الملك.
(1) لم نظفر على قائله، وهكذا الأقوال الاتية. (2) في (م): هو.
[ 213 ]
ويمكن أن يقال: إن هذا ليس ملكا حقيقة، بل هو ملك حكمي رتب الشارع [ الاثر ] (1) على ذلك، وهو الجعل والاعتبار لا يقتضى الوجود في التاريخ بل انما يلزم ذلك في الملكية العرفية الحقيقية، فيكون تنزيلا للمعدوم منزلة الموجود وترتيبا لحكم الملك عليه تعبدا. وعلى كل حال: فالأصل في كل ما جعل متعلقا في العقود أن يكون موجودا، خرج ما دل الدليل عليه - من السلم ونحوه - عن القاعدة وبقي ما عداه. وحكم الصدقة والعطية والهبة والقرض حكم البيع في اعتبار كون المتعلق عينا ماليا لا منفعة ولا عينا غير متمولة (2) لأنه خلاف وضع هذه العقود، وخلاف ما هو المستفاد من أدلتها (3). وأما الوقف والسكنى والتحبيس والعارية والأجارة فالضابط في متعلقاتها: كل عين يصح الانتفاع منها مع بقائها (4) إذ المقصود في ذلك كله هو المنفعة، وهي لا تستوفى إلا شيئا فشيئا، فما لم يكن الشئ قابلا للانتفاع به من دون تلف للعين (5)
لا يمكن فرض هذه العقود فيه، فلا يصح تعلق هذه العقود بمثل المطبوخات وسائر المأكولات التي لا انتفاع بها مع بقاء عينها، وهذا هو مقتضى القاعدة، وقد خرج عنها أشياء نذكرها في ذيل البحث. وحكم عوض الأجارة حكم ثمن المبيع في كفاية كل ما هو عوض متمول. والرهن لا يتعلق إلا بما يمكن استيفاء الدين منه، لأنه في الحقيقة وثيقة للدين فلا يكون إلا مالا، لأن غيره غير قابل للاستيفاء، ولا يكون منفعة لفواتها شيئا فشيئا وعدم اجتماع أجزائها، وعدم إمكان القبض الحقيقي فيها إلا بعد إتلافها، والرهن مبني على البقاء، وفي اشتراط كونها (6) مما فيه الدوام وعدم سرعة الفساد وجهان مذكوران في كتب الفروع، والذي تقتضيه القاعدة التي اجملناهإ،
(1) من (م). (2) في سوى (م): غير متمول. (3) في (ن): الأدلة، وفي (د): أدلته. (4) في غير (م): يصح الانتفاع منه مع بقاء عينه. (5) في (ن): العين. (6) أي: العين المرهونة.
[ 214 ]
أولا عدم الجواز إلا بعد دليل خاص، فتدبر. والمضاربة: المعاملة على العمل المتعلق بمال التجارة بحصة من الربح والمزارعة: معاملة على الأرض بحصة من النماء والمساقاة تتعلق على الاصول الثابتة بحصة من الثمرة وما في حكمها، مع كون الاصول باقية. والوصية تتعلق بالمال عينا كان أو منفعة، لعموم دليلها وكون وضعها في العرف كذلك. وبالجملة: العمدة للفقيه ملاحظة نوع المعاملة ووضعها المعهود في العرف المدلول عليه بالأدلة والاطلاقات، وكل ما هو مناف لوضعها فهو مما لا يمكن تعلقها به.
وهذا تفصيل ما اجملناه في أول العنوان، ولكن النبيه بعد ملاحظة هذه القاعدة يقدر على استخراج الفروع التي ذكرها الفقهاء في متعلقات العقود، وحكموا في بعضها بالصحة وفي بعضها بالعدم واستشكلوا في البعض الاخر، وكلها مبنية على معرفة ماهية المعاملة من العرف أو من عموم الدليل. ولا يخفى أن ذلك كله إنما هو بحسب أصل المورد في الجملة وقد يكون لهذه الموارد قيود باعتبار الشرائط من قبض ونحوه، والموانع من الغرر والجهالة ونحو ذلك توجب خروج بعض الأفراد، وذلك يتضح بعد ملاحظة ما نذكره من القواعد الاتية، وكلامنا الان إنما هو في جهة المقتضي، فتدبر. نعم، هنا مباحث شريفة وقواعد متقنة متعلقة بضبط موارد العقود في بعضها (2) لمكان الأشكال والأجمال نشير إليها حتى يصير تتميما لهذا المقام. قاعدة: قد مر أن البيع مورده العين، ولا ريب أن العين تشتمل على أوصاف كثيرة تختلف بها الرغبات وتتفاوت بها القيم، فهل المعاوضة على ذات العين المبيعة بحيث لا مدخل في الصفات في العوض، أو على المجموع المركب من الذات (هامش) * (1) أي: العين المرهونة. (2) كذا في النسخ، والظاهر حصول تقديم وتأخير في العبارة، ولعلها في الأصل: ولمكا ن الأشكال والأجمال في بعضها نشير إليها....
[ 215 ]
والوصف؟ وبعبارة اخرى: هل الأوصاف تقابل بالاعواض أم لا؟ ولا يختص الكلام بالبيع، بل يعم سائر المعاوضات العينية وغيرها، حتى أن المنفعة أيضا قد تلاحظ بذاتها - كالسكنى والركوب ونحو ذلك - وقد تلاحظ بالنسبة إلى أوصاف المنفعة - كالاعتبارات التي بها تزيد الرغبة على المنفعة
وتنقص - فيصير النزاع في أن كل معوض من عين أو منفعة في العقد هل المقابل بالعوض أصله ومادته، أم هو مع أوصافه؟ وهنا بحثان: أحدهما: بالنسبة إلى سائر الصفات غير وصف الصحة. وثانيهما: بالنسبة إلى وصف الصحة. فنقول في الأول: لاريب أن الصفات مما يوجب زيادة في القيمة ونقصا فيها، فإن الحنطة - مثلا - إذا كانت حمراء لها قيمة، وإذا كانت صفراء فلها قيمة اخرى، وقس على ذلك غيرها من الأعيان الاخر، فانها تتفاوت قيمتها بملاحظة كونها في مكان دون آخر، أو في زمان دون آخر، وفي الأعيان المعمولة بالنسبة إلى كون عاملها الشخص الفلاني أو غيره. فكون الأوصاف مما تختلف بها القيم مما لا شبهة فيه، ومن هنا يعتبر في التخلص عن الغرر والجهالة ذكر الأوصاف التي تتفاوت بها الرغبات - كما نذكرها في مسألة الغرر - وإذا خرج المعوض على خلاف الوصف يتسلط العاقد على الفسخ - كما ذكروه في خيار الوصف - اعتمادا على أدلة نفي الضرر، كما نبهنا عليه في تلك القاعدة. لكن الظاهر من الأصحاب الاتفاق على أن الأوصاف بأنفسها غير مقابلة بالعوض بحيث يكون قسط من الثمن بإزائها، بل المعوض عبارة عن جوهر الشئ ومادته، وأما اعتباراته وأوصافه فهي موجبة لزيادة القيمة ونقصانها، لا أنها أيضا جزء من المعوض، ولذلك نصوا على أن فوات الأوصاف لا يوجب التبعيض في الصفقة، بل يوجب الخيار نظرا إلى لزوم الضرر، لكنه لم يفت من المعوض جزء حتى يسقط من العوض شئ في مقابله، ومجرد اختلاف القيمة
[ 216 ]
باختلافها لا يوجب كونها جزءا من العوض، فلا تذهل.
والمراد بالاوصاف التي نذكرها هنا ليست أوصاف النوع المميزة بين الأنواع (1) بحيث يختلف باختلافها الماهيات - كما في الحنطة والشعير والبقر والغنم - فإنها داخلة في الماهية ملحوظة في صدق الاسم، وبفواتها يختلف الجنس ويوجب بطلان المعاملة، وبالجملة: الكلام في أوصاف الأصناف، دون أوصاف الأنواع التي يعبر عنها بالفصول المنوعة. فإن قيل: إن المبيع إذا كان - مثلا - هي الحنطة الحمراء ثم بانت على خلاف الوصف، فلا ريب أن الوصف وإن لم يكن ذاتيا للحنطة لكن بعد اعتبار قيديته في المبيع يصير جزءا صوريا من المبيع كالنوع، فإما أن يكون فواتها مبطلا للمعاملة كما [ لو ] (2) خرج من غير الجنس، وإما أن يكون موجبا لتبعض الصفقة، إذ العوض إنما بذل في مقابل هذا المجموع المركب. قلنا: اعتبار ذلك قيدا في المبيع لا يقتضي كونه جزءا من المعوض، فإن من المعلوم أن المعوض عبارة عن الحنطة وكون الوصف المأخوذ فيه نظير الشرط، والوجه فيه احتمال انفكاك الوصف عنه، وهذا ميزانه العرف، فإذا لم يكن في نظر أهل العرف جزءا للمبيع فلا يكون شئ من العوض في مقابله، والقيود الاعتبارية في المفاهيم وإن كانت كالأجزاء [ منها ] (3) في المفهوم لكنها لا يقع عليها المعاملة، فإن قولنا: (بعت الحنطة الحمراء) معناه: بعت الحنطة الموصوفة، لا بعت الحنطة والوصف، فتدبر. وبالجملة: في المعاوضات كلها - من البيع والصلح والمزارعة والمساقاة والأجارة وغير ذلك - لا عبرة بالاوصاف (4) في مقابلة العوض بمعنى: أنه لا يسقط من العوض شئ في مقابل فوات الوصف، بل: إما أن يقبل كذلك أو يترك،
(1) في (م): المميزة له من الأنواع الاخر. (2) من (م).
(3) من (م). (4) وردت العبارة في (م) مختصرا، هكذا: وبالجملة لا عبرة في المعاوضات كلها بالأ وصاف.
[ 217 ]
وكما لا ينقص بفواته شئ لا يزيد بزيادته أيضا شئ آخر. ومن هنا أيضا نقول: لو دفع إلى القابل ما هو على وصف أحسن وأعلى مما ذكر في المعاملة وجب القبول وإن لم يكن هذا عين ذلك الوصف المشروط، لأن الوصف ليس معوضا حتى تبطل المعاوضة بتغيره، واعتباره إنما هو لعدم الضرر، ومتى ما دفع إليه الدافع ما هو أعلى فلا ضرر، والعين المبيعة قد وجدت فوجب القبول. وثانيهما (1): في وصف الصحة. لا ريب أن الصحة في الأعيان الخارجية هي الأصل، والفساد على خلافه: إما لأن الغالب في المخلوقات الصحة فالمشكوك فيه يلحق بها، وإما لأن خلقة الله تعالى إنما هي على نهج مقتضى الطبيعة، ولا ريب أن الصحة عبارة عن كون الشئ على ما هو مجرى الخلقة الأصلية، والعيب شئ (2) يطرأ على الشئ بالعارض، والأصل عدم عروض ذلك العارض المخرج للشئ عما هو مقتضى خلقته وعادته، ولذلك أن سائر الأوصاف لابد من ذكرها في المعاملة، لاختلاف الرغبات، بخلاف وصف الصحة، فإن عدم ذكرها غير مانع لأقدام الناس على المعاملة بانيا (3) على كون الشئ صحيحا على طبق الأصل، فكان عدم ذكره بمنزلة ذكره (4) ولهذا لو فات وصف الصحة وظهر معيبا تخير العاقد أيضا وإن لم يقيده في العقد، لأن الصحة بعد قيام هذا الأصل تصير كالشرط الضمني، وفواته يوجب الخيار. إذا عرفت هذا، فنقول: قد علم من ذلك (5): أن الصحة عبارة عن كون الشئ
(1) أي: ثاني البحثين، تقدم أولهما في ص: 215. (2) شئ: لم يرد في (م). (3) في (م): بناءا منها. (4) في (م): (فكان عدم ذكر الصحة بمنزلة ذكرها). (5) في (م): فقد علم مما ذكرنا. والجملة التي قبلها - إذا عرفت... - وردت بعد قوله: كما ورد في الرواية.
[ 218 ]
على الخلقة الأصلية، ولازمه ترتب الثمرات المقصودة من ذلك النوع أو الصنف عليه، والعيب عبارة عن الخروج عن الخلقة الأصلية بزيادة أو نقيصة، كما ورد في الرواية (1). فنقول: هل وصف الصحة في المعاوضات جزء من المعوض أو كالجزء؟ بمعنى: أنه مقابل بالعوض بحيث لو فات الصحة يلزم من ذلك سقوط جزء من العوض بإزائه (2) أم لا؟ تخيل بعضهم أنه جزء، وذلك لوجوه: أحدها: أن الصحة من الأوصاف الداخلية، بمعنى: أنها عبارة عن كون الشئ على مقتضى خلقته، فهي بمنزلة الفصول المنوعة الداخلة تحت الاسم. وفيه: أن الأسامي لا ريب في وضعها للاعم من الصحيح والفاسد، لعدم صحة السلب (3) وتبادر القدر المشترك، وسبق الصحيح إلى الذهن إنما هو لانصراف الأطلاق، كما لا يخفى، فالاسم [ لما هو ] (4) أعم من كونه صحيحا وفاسدا. وعلى فرض كونه منوعا أيضا لا يلزم انقسام العوض بالنسبة إليه، إذ لو كان منوعا للزم بطلان المعاوضة لو خرج معيبا، لأنه من غير الجنس بناءا على هذا التقرير، مع أنه ليس كذلك. وثانيها: أن الصحة من الأوصاف التي يتزايد بها القيمة، فلو لم يكن شئ من
العوض في مقابلها لما كان زيادة القيمة بسببها ونقصانها بفواتها. وفيه: أن هذا لو كان سببا لكونها جزءا من المعوض مقابلا بالعوض للزم ذلك في سائر الأوصاف أيضا، إذ الأوصاف كلها تختلف بها القيم وتتفاوت بها الرغبات، مع أن الأجماع قام فيها على عدم كونها مقابلة (5) بالعوض. ودعوى: أن ذلك لعله خرج بالدليل وإلا كان مقتضى القاعدة تبعض العوض،
(1) الوسائل 12: 410، الباب 1 من أبواب أحكام العيوب. (2) في غير (م): المعوض في إزائه. (3) في غير (م): لعدم الصحة للسلب. (4) من (م). (5) في غير (م): مقابلا.
[ 219 ]
ليست بأولى من القول بأن زيادة القيمة ونقصانها بسببها أعم من كونها مقابلة بالعوض. فالقاعدة عدم التبعيض إلا فيما ثبت بالدليل، ولم يثبت، مع أن العرف شاهد على ما قلنا. وثالثها: أن الأجماع قام على أن المبيع إذا خرج معيبا فللمشتري الخيار بين الفسخ وبين الأرش، وهو تفاوت ما بين القيمتين من الثمن، وهذا ليس إلا تبعيضا للصفقة، كما أنه إذا تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا تبعضت، بمعنى: أن المشتري له الخيار بين أخذ الباقي بالنسبة من الثمن وبين فسخ الكل، وليس الأرش إلا عبارة اخرى عن ذلك، فصار المعلوم (1) أن وصف الصحة يعد (2) في مقابل العوض، ولذلك لم يعتبر [ في ] (3) التفاوت في باقي الأوصاف، بخلاف وصف الصحة، مضافا إلى جريان بعض أحكام الجزئية (4) فيه في باب الصرف وغيره، كما ذكره الفقهاء، ولا يخفى [ ذلك ] (5) على من راجع.
وفيه: أن قيام الأجماع على ذلك في البيع لا يجعلها كاشفا عن كونها مقابلة بعوض، بل هو حكم ثبت بالدليل، وأيضا لو كان الأرش على القاعدة - بمعنى كونه استرجاعا لجزء من الثمن بإزاء (6) جزء من المبيع - للزم كون الأرش من الثمن بعينه، مع أن الفقهاء بنوا (7) على أن الأرش إنما يعتبر من النقد الغالب فهو يدل على أن ذلك غرامة جديدة لا ربط لها بالمعاملة دفعا لضرر المشتري. وبالجملة: كما أن جريان هذه الامور لا يدل على عدم الجزئية، فما ذكرته من الأرش أيضا لا يدل على الجزئية والمقابلة (8) بعوض. والمدار في ذلك على
(1) في (م): فعلم. (2) في (م): يكون. (3) من (م). (4) في غير (م): بعض الأحكام للجزئية. (5) من (م). (6) في غير (م): في إزاء. (7) في (م): بناء الفقهاء. (8) العبارة في (م) هكذا: وبالجملة: إن لم تكن في هذه الامور دلالة على عدم الجزئية فكذلك ما ذكر سابقا، فانه ليس فيه ما يدل على الجزئية وكونه مقابلة بعوض.
[ 220 ]
العرف، ولا ريب (1) أن المقصود في المعاملة ليس إلا الماهية، والصحة مقصودة من الخارج توجب زيادة القيمة وشدة الرغبة، فإذا خرجت معيبة فلا ريب في وجود المبيع بتمام أجزائه، وهذا وصف مقصود قد فات، وبالجملة: لا أعرف (2) لجعل الأرش على القاعدة وجها يعتمد عليه. والحق: أن وصف الصحة أيضا كسائر الأوصاف، وثبوت حكم الأرش في
البيع إنما هو بالدليل، فإن تعدينا إلى سائر المعاوضات - كالصلح والأجارة ونحوهما - فإنما هو بالمناط المنقح، أو بشئ آخر. كما أنا قد تعدينا من المثمن الى الثمن للأجماع على اتحاد حكمهما. ولو لم يكن هناك دليل معتمد فيقتصر على محل الدليل في ثبوت الأرش، وغاية ما يثبت في المقامات الاخر الخيار - كخيار الوصف - ويختص الأرش بالبيع. ويخطر بالبال هنا كلام في تطبيق الأرش على القاعدة - ولعله من إفادات شيخنا (الشيخ موسى) ابن الشيخ جعفر الغروي (3) عند قرائتنا عليه في خيار العيب - وهوأن المقرر عندنا: أن المبيع قبل القبض مضمون على البائع، ولا فرق بين تلف الكل وتلف البعض، فلو تلف البعض سقط بحسابه من الثمن، فلو اختار الأبقاء فقد رجع في الحقيقة إلى عوض الجزء التالف وهو ما يخصه من الثمن بالنسبة، وإلا لزم (4) الجمع بين العوض والمعوض، فالأرش في الحقيقة ضمان التالف، غايته في هذا المقام يسمى بالأرش، وفي مقام آخر بالمثل والقيمة، وفي مقام باجرة المثل، والمعنى في الجميع: ضمان التالف. وهذا الكلام لا أرى له نفعا فيما أردناه من تطبيق الأرش على القاعدة حتى يتسرى إلى سائر العقود، [ و ] (5) يجعل الصحة من موارد العقد ومن متعلقاته في كل
(1) العبارة في (م) هكذا: فالمدار في ذلك حينئذ على العرف ومن المعلوم لديهم. (2) العبارة في (م) هكذا: فإذا خرج المبيع مثلا معيبا يحكمون بوجوده بتمام أجزائه أن الفائت وصفه المقصود، والحاصل لا أرى... (3) في (ف، م): شيخنا موسى بن جعفر الغروي. (4) في (ف، م): للزم. (5) لم يرد في (ن، د).
[ 221 ]
معاوضة، بل في كل عقد. أما أولا: فلأن هذه القاعدة وهو الضمان قبل القبض إنما هو مختص (1) بالبيع وما يلحقه حكمه من العقود بإجماع ونحوه - كالأجارة - ولم يدل دليل عام على أن كل عوض ومعوض في معاوضة فهو مضمون على صاحب اليد ولو كان بإذن المالك الجديد ما لم يحصل القبض، وذلك واضح، فلو سلم هذا المطلب أيضا لم ينفع في التسري إلى الأبواب الاخر في إثبات حكم الأرش وجعل الصحة كالجزء. وأما ثانيا: فلأن هذا متى ما دخل تحت باب الأتلاف فلا معنى لكون ذلك مختصا بالعيب، إذ كل وصف وكل جزء إذا تصرف فيه البائع أو غيره أو أتلفه يضمن ذلك للمشتري، وكذلك في سائر المعاوضات، وهذا ليس إثباتا للأرش على حكم المعاوضة، بل هو [ بعبارة اخرى يصير ] (2) أن المال قد صار مال المشتري متى ما لم يفسخ، وحيث إن البائع أتلف منه شيئا فهو ضامن له، وهذا يجئ لو غير البائع تركيب المبيع أو غيره إلى صفة اخرى أدنى قيمة منه، فهو أيضا ضامن، ولم يكن للعيب في ذلك مدخلية، ولم يكن ثبوت الأرش على قاعدة المعاوضة. وأما ثالثا: فلأن الضمان إنما هو مع الأتلاف، وأما مع التلف السماوي فلا معنى لتغريم البائع، فإن قلت: إنه من جهة أنه مضمون عليه كيف كان، رجع إلى قاعدة ضمان المبيع، لا إلى قاعدة الأتلاف، وقد ذكرنا أنه يختص بالبيع، فكيف يتسرى إلى غيره إلا بدليل؟ مضافا إلى أن ضمان المبيع على البائع إنما هو على حسب ما كان حال البيع، فغاية ما ذكرت تفيد (3) انطباق الأرش على القاعدة إذا كانت العيوب حادثة بين العقد والقبض، وأما لو كان العيب موجودا فيه قبل العقد فلا ربط لذلك في ضمان
(1) في (م): هذه القاعدة - أي الضمان قبل القبض - مختصة. (2) لم يرد في (م). (3) في غير (ن): يفيد.
[ 222 ]
البائع للمبيع، لأن المبيع قد صار مبيعا على حالة كونه معيبا، ولم ينقص من ذلك شئ ولم يتلف من ذاته ولا من صفته شئ في يده حتى يكون ضامنا له. فلو لم يثبت حكم الأرش مطلقا من الدليل فلا تنفع قاعدة ضمان المبيع في ذلك، بل يكون حكمه كسائر الأوصاف التي أقدم عليها المشتري وانكشف خلافها، ولا ريب أن ذلك ليس إتلافا من البائع للوصف، وإلا للزمك أن تقول بغرامة الأوصاف - كما لو غير البائع الوصف بعد البيع وقبل القبض بل إنما هو خروج للمبيع على غير الوصف ولازمه خيار الرد دفعا للضرر، وأين ذلك من تطبيق الأرش على القاعدة؟ وبالجملة: من له نظر ثاقب في الفن لا يغفل عن ملاحظة الجهات بأجمعها في تتميم المدعى، ولم أجد شيئا يركن إليه في جعل الصحة في حكم الجزء حتى ينطبق باب الأرش على القاعدة كما زعمه (1) طائفة. وليس كلام شيخنا المذكور (2) على الظاهر إلا في خصوص انطباق الأرش على القاعدة في بعض الصور وفي خصوص البيع، وإلا فهو (3) أجل عن الاعتماد على أمثال هذه الكلمات الموهونة في النظر، وإلا فاللازم علي العود على النظر ثم العود حتى يتضح الأمر، والله الهادي. قاعدة: لا ريب أن مورد الصلح يكون منفعة وحقا كما يكون عينا، وقد نص على ذلك الأصحاب في كتاب الصلح، ولا يكاد يظهر بينهم في ذلك خلاف، وقد ذكروا: أن
الصلح يقوم مقام البيع والهبة والأجارة والعارية والأبراء. نعم، لهم كلام في أنه يختص بصورة سبق النزاع أم لا؟ وقد أطبق أصحابنا على التعميم.
(1) في (ن، د): يزعمه. (2) يعني: الشيخ موسى ابن كاشف الغطاء قدس سرهما المتقدم ذكره في ص: 220. (3) في (م): وإلا فهو لا يتم كما عرفت، والله الهادي. (والاختصار من مصححها، كما لا يخفى).
[ 223 ]
ولهم كلام أيضا في كونه فرعا للعقود المذكورة - بمعنى كون الصلح في الحقيقة عبارة عما يقوم مقامه من العقد، غايته اختلاف العبارة، ولازمه جريان جميع أحكام المنوب عنه عليه، كما نسبوه إلى شيخ الطائفة (1) وفرعوا عليه في أبواب الفقه تفريعات كثيرة لا تخفى على المتتبع - أو كونه أصلا برأسه، كما ذهب إليه المشهور بل لا يكاد يظهر في ذلك خلاف بعد الشيخ، لعموم أدلته، وأصالة عدم جريان حكم غيره فيه، وعدم دخوله تحت أسامي تلك العقود. وهنا كلام آخر مسكوت عنه في كلام الأصحاب، وهو أن العين المصالح عنها والمنفعة لا إشكال فيهما، من جهة أن ذلك قد تنقح في كتاب البيع والأجارة المنافع والأعيان القابلة للمعاوضة (2). وأما الحق: فلم يتبين مراد الأصحاب من ذلك، ولم يعلم أن مرادهم جواز الصلح على كل حق إلا ما قام قاطع (3) على عدم الجواز فيه أو جواز الصلح على الحق في الجملة، بمعنى كون مورده أعم من العين والمنفعة، وليس غرضهم بيان أن أي حق يصير موردا للصلح، وأي حق لا يصير. وبالجملة (4): نقول: لا ريب أن من الأعيان والمنافع والحقوق ما هو قابل لأن يكون (5) موردا للعقود الاخر غير الصلح، وما هو غير قابل لشئ منها، وما هو
مشكوك فيه، فما هو قابل للبيع والأجارة والأبراء من الأعيان والمنافع والحقوق فلا كلام في أن الصلح أيضا يتعلق به، لعموم (الصلح جائز بين المسلمين، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا) (6) والظاهر أن هذا مما لا بحث فيه، وإنما الكلام في
(1) صرح بذلك في المبسوط 2: 288. (2) كذا وردت هذه الفقرة في غير (م) ولا يخفى ما فيها، ولذا غيرها واختصرها مصحح (م) بما يلي: ثم إنه لا إشكال في جواز الصلح على المنافع والأعيان القابلة للمعاوضة. (3) في (م): دليل. (4) من قوله: بمعنى كون مورده... إلى هنا لم يرد في (م)، مع تبديل (نقول) ب (فنقو ل). (5) في غير (م): (ما هي قابلة لأن تكون) وهكذا فيما يأتي في هذه الفقرة. (6) الوسائل 13: 164، الباب 3 من أبواب أحكام الصلح، ح 2، وفيه: إلا صلحا أحل حراما...
[ 224 ]
الأشياء التي لا تقع موردا للعقود الاخر، ولا كلام فيها أيضا في خصوص أعمية الصلح في الجملة، بمعنى: أن من الأعيان والمنافع ما هو غير قابل للبيع والأجارة، وهو قابل للصلح، لكن لا ريب أن ذلك ليس فيما هو مطمح نظرنا من ملاحظة أصل القابلية، بل ذلك بحسب العوارض، كالمجهول ونحوه. وبعبارة اخرى: أعمية الصلح في الأعيان والمنافع عنهما إنما هي في اختلاف الصفات، لا أن شيئا غير قابل للبيع بالذات قد يكون قابلا للصلح، وقد أشرنا سابقا في الضابط (1): أن عقود المعاوضات كلها مبنية على اعتبار عوض مالي له قيمة مع وجود النفع المحلل المقصود عند العقلاء، كما أشار إلى هذا الضابط المحقق الثاني في شرح القواعد في كتاب البيع (2) ويوافقه التتبع. والصلح من عقود المعاوضات، كما نص عليه المحقق الثاني (3) حتى أن قيامه مقام الأبراء أيضا لا يكون إلا بصورة معاوضة، كقولك: صالحتك عن عشرة بخمسة.
وأما في الحقوق: فهل هو أيضا كذلك - بمعنى: أن كل حق ثبت جواز إسقاطه والأبراء عنه يجوز كونه موردا للصلح - أو لا، بل يجوز أن يكون من الحقوق ما لا يسقط بالأسقاط، ولكن يمكن الصلح عليه ويلزم؟ وتفصيل الكلام: أن الحقوق، منها: ما علم بالأجماع والضرورة أنه غير قابل للسقوط، لا بصلح ولا بغيره، كحق استمتاع الزوج عن الزوجة، فإنه لا يسقط بإسقاطه، وكذا لو صالح عنه، بل له الاستمتاع متى شاء. وكذا حتى السبق في باب الرماية، فإنه إذا أصاب أحدهما أزيد من الاخر ولم يتم النضال فلا يجوز الصلح على إسقاط الزائد - كما نص عليه في الروضة (4) - لمنافاته لمشروعية المعاملة، أو للأجماع.
(1) في (ن): الضابطة. (2) جامع المقاصد: كتاب البيع الفصل الثالث في العوضين ج 4 ص 90. (3) جامع المقاصد 5: 411. (4) بل نص بذلك في اللمعة، وقرره في الروضة 4: 434.
[ 225 ]
ومنها: ما علم قبوله للأسقاط بلا عوض، أو بصلح، كالحقوق المالية، من حق خيار، أو حق شفعة، أو حق قصاص، أو حق رهانة - أو نحو ذلك - فإنها قابلة للأسقاط، وقد نص على ذلك الفقهاء في أبواب الفقه، كما لا يخفى على الممارس. ومنها: ما هو مشكوك السقوط والعدم، أو معلوم عدم السقوط بالأسقاط المجاني، ومشكوك السقوط بالصلح، وله موارد في النظر الان ويظهر أكثرها بعد التأمل، ونشير إلى ما هو في النظر حتى يكون عنوانا للبحث (1). أحدها: الصلح على مثل حق الابوة. وثانيها: الصلح على حق الحضانة.
وثالثها: الصلح على حق الولاية لو كان الولي اثنين - كالأب والجد - إذا صالح أحدهما حق الاخر بشئ. ورابعها: صلح حق القسمة للزوجات، وكذا حتى المضاجعة والمواقعة، ولعل المسألة مفروضة في كتب الفروع (2). وخامسها: الصلح على حق رجوع الزوج، فيما إذا طلق رجعيا بأن تصالحه (3) الزوجة عن ذلك بشئ حتى لا يبقى له بعد ذلك رجوع. وسادسها: الصلح على الحقوق الثابتة في العقود الجائزة كحق الفسخ في نحو الشركة والمضاربة ونحوها (4) وحق العزل في الوكالة، وحق المطالبة في القرض والوديعة والعارية - ونظائر ذلك - فهل يجوز الصلح على شئ من ذلك حتى يلزم ويسقط الحق أم لا؟ وسابعها: الصلح على مثل حق السبق في إمامة الجماعة، أو في المسجد، أو نحو ذلك. وثامنها: الصلح على حق التولية الذي يجعل في مثل الوقف ونحوه.
(1) وردت العبارة في (م): مختصرا، هكذا: وله موارد نشير إليها حتى تكون عنوانا للبحث. (2) قوله: ولعل المسألة... لم يرد في (م). (3) في غير (م): يصالح. (4) في (م): في الشركة والمضاربة ونحوهما.
[ 226 ]
وتاسعها: الصلح على حق النفقات في مثل الأبوين ونحوه. وعاشرها: الصلح على حق الفسخ في النكاح بسبب أحد العيوب. والحاصل: الغرض من هذا البحث أن الصلح هل هو صحيح في كل حق على مقتضى القاعدة إلا ما أخرجه الدليل - سواء كان من الحقوق المعلوم جواز
إسقاطها (1) مجانا أو المعلوم عدم جواز إسقاطها (2) كذلك أو شك في جواز إسقاطه (3) وعدمه - أم لا، بل لا يصح الصلح إلا على ما يصح الأبراء عنه والأسقاط؟ وينبغي أن يعلم: أن هذه المسألة ليست هي المسألة الفرعية المعهودة في كتب القوم، لأنها مبنية على أن حكم الصلح في الخيار ونحوه هل هو حكم العقود الخمسة (4) أم لا؟ وهذه المسألة مبنية على أن مورد الصلح هل هو عبارة عما يمكن أن يكون موردا لأحد الامور الخمسة - من إسقاط أو عارية أو نحو ذلك - أم مورده أعم من ذلك؟ فيمكن صحة الصلح على شئ ليس قابلا لشئ من المعاملات الخمسة، وهذا الفرق لا يكاد يشتبه على من له خبرة بمذاق الفن. إذا عرفت محل البحث، فنقول: المسأله ذات وجهين، بل ذات قولين: ظاهر بعض عبائر الفقهاء كون الأصل في كل ما شك فيه جواز الصلح، ولذلك ينصون في المقامات التي لا يقبل الصلح عليه (5) - وهو ظاهر بعض المعاصرين (6) أيضا - بل قد تداول الصلح على حق الرجعة وعلى حق الفسخ في العقود الجائزة في بلاد العجم على ما نقلوا عنهم (7) وهو لا ينشأ إلا من فتوى من يعتمدون عليه من العلماء. وظاهر طائفة من المعاصرين ومن قاربنا (8) من السلف - منهم الشيخ الفقيه
(1 و 2) في (ف، م): إسقاطه. (3) كذا في النسخ، والمناسب: إسقاطها. (4) المراد من (العقود الخمسة) هو البيع والأجارة والعارية والهبة والأبراء. (5) في (م): لا يصح الصلح عليها. (6) لم نقف عليه. (7) العبارة في (م) هكذا: في جملة من الأمصار على ما حكي. (8) في (م): قاربهم.
[ 227 ]
المحقق (موسى بن جعفر الغروي) قدس الله تعالى سرهما، حيث نص عليه في الدرس عند قراءتنا عليه - عدم جواز الصلح إلا على ما يقبل الأسقاط وبعبارة اخرى: ليس الصلح مشرعا، بل إنما هو ملزم، ويريدون من هذه العبارة عدم جواز الصلح على حق لم يثبت جواز إسقاطه بغيره. ومنشأ الخلاف: أن عموم ما دل على أن (الصلح جائز بين المسلمين إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا) (1) هل يشمل مثل ذلك أم لا؟ فيمكن أن يقال: إن الصلح أمر عرفي، وهو قطع النزاع، أو إسقاط المطالبات، أو تمليك ما يقصد تمليكه في الأعيان والمنافع، وليس له حقيقة جديدة توجب الأجمال، ولا ريب أن المفرد المحلى باللام إما موضوع للطبيعة - كما عليه المحققون - والأحكام تتعلق بالطبائع على المختار، فيكون حكم الجواز ثابتا على الطبيعة المستلزمة لسريانه إلى الأفراد كافة، سيما مع حذف المتعلق القاضي بالعموم في أغلب المقامات. وإما أنه ليس موضوعا لها، أو لا يجوز تعلق الأحكام بالطبائع، فإما (2) أن يراد منه جميع الأفراد فهو المطلوب، أو الفرد المعين ولا قرينة عليه، أو الفرد المنتشر وهو مستقبح في كلام الحكيم في مقام البيان، لعدم الفائدة، فلا إشكال في إفادته العموم. والمراد بالجواز: إما الحكم التكليفي بمعنى الأباحة، فيكون مفيدا للصحة، إذ لا شئ من العقد الفاسد بمباح. وإما الحكم الوضعي بمعنى الصحة والمضي فلا كلام في دلالته على المدعى. وليس في اللفظ ما يفيد تقييده ببعض الأفراد أو الأحوال، والأصل عدم التخصيص. لا يقال: قد خرج منه بعض الأفراد جزما، لأنا نقول، خروج البعض غير قادح
في الحجية في الباقي، وليس فيما بين المشكوكات في الدخول والخروج علم
(1) الوسائل 13: 164، الباب 3 من أبواب أحكام الصلح، ح 2. (2) في (م): وحينئذ إما.
[ 228 ]
إجمالي بخروج البعض حتى يسري إجماله إلى العام، مع أن ذلك ينافي احتجاج العلماء بهذا العموم في كل مقام. وأما التخصيص ب (ما أحل حراما أو حرم حلالا) ففي معناه إجمال، وتفصيل نذكره (1) مشروحا ومبسوطا في مبحث الشروط، إذ هما من هذه الحيثية سواء، ولا دخل له فيما نحن بصدده. فنقول: كل مقام شك في جواز الصلح عليه وعدمه نتمسك بعموم جواز الصلح، إلا ما أخرجه الدليل. فإن قيل: الظاهر من ذلك بيان مشروعية الصلح في الجملة، فلا عموم فيه ولا إطلاق. قلت أولا: إن هذا ينافي استدلال الفقهاء به في موارد الشك في شرط أو مانع، ولا فرق بين الأفراد والأحوال. وثانيا: أن وجود الاستثناء في الرواية دليل العموم وأنه هو المراد، فيصير المعنى: أن كل ما هو غير المستثنى فهو جائز. وثالثا: أن هذا يرد على سائر عمومات أبواب الفقه من قبيل (أحل الله البيع) ونحو ذلك، مع أنه لم يشك فيه مشكك في إفادته العموم، ولا ريب في التمسك بها (2) في موارد الشك. فإن قلت: إن الظاهر منه (3) جواز الأصلاح ورفع الشقاق، ولا دخل له فيما أردته من العموم. قلت: هذا رجوع عن عقدية الصلح، ومصير إلى ما ذهب إليه العامة من
اختصاص الصلح بمقام النزاع. فإن قلت: نقول: إنه عقد بلفظ (صالحت) لكنه على حسب ما يجوز في غيره من العقود، بمعنى: أنه يتعلق بكل ما يتعلق به العقود: من أعيان أو منافع أو حقوق
(1) في (م): إجمال، وسنذكر تفصيله. (2) في (م): به. (3) يعني قوله صلى الله عليه وآله: الصلح جائز بين المسلمين...
[ 229 ]
ولا يلزم من ذلك التعميم إلى ما (1) لم يثبت المعاملة فيه بغير الصلح. قلت: هذا في الحقيقة إرجاع إلى قول الشيخ بالفرعية (2) من جهة وإن لم يكن عين ذلك القول، بل هو أحد الاحتمالات في كلام الشيخ، فإن في بيان مراده لنا كلاما طويلا ليس هذا موضع ذكره، ويحتاج الأرجاع إلى ذلك إلى وجود مخصص ومقيد، مع أن ذلك يجئ في (أحل الله البيع) إذ لقائل أن يقول: ينصرف إلى ما يجوز فيه الهبة مثلا، والهبة تنصرف إلى ما يجوز فيه البيع، والأجارة تنصرف إلى ما يجوز فيه العارية والجعالة وبالعكس. وبالجملة: صرف العمومات إلى ما ثبت قيام نظائره من العقود مقامه محل إشكال محتاج إلى الدليل، مع أنا نتمسك في الصلح على المجهول أو على ما لا يقدر على تسليمه - أو نحو ذلك من الا مور التي لا يقع عليها بيع وغيره - بعموم (الصلح جائز) فلو بني على الانصراف إلى موارد البيع والأجارة والأبراء ونحوها لما كان لهذا الاستدلال موقع أصلا. فإن قلت: إنا لا نريد صرفه إلى خصوصيات ما يصح فيه العقود الاخر، بل إلى نوع ذلك - كما ذكر في تحرير محل النزاع - بمعنى: أن كل ما هو قابل بنوعه وبذاته لتعلق أحد العقود الخمسة عليه فهو قابل لوقوع الصلح عليه، مع قطع النظر عن
أحواله من جهالة أو معلومية ونحوهما، ولا ملازمة بين المقامين. قلت: نعم، ولكن الصرف إلى ذلك أيضا مفتقر إلى دليل يدل على ذلك، ولم نجد ما يقتضي ذلك، والعموم شامل. ويمكن أن يقال: لاريب في انصراف الأدلة في أجناسها وأنواعها إلى المتعارف، خصوصا في المطلقات، وأن الصلح من باب المطلق لا العام، فينصرف إلى ما هو المتعارف بين الناس في زمن الخطاب ولا شبهة في أن الصلح على * (الأعيان والمنافع والحقوق القابلة للأسقاط المجاني - كالماليات ونحوها - هامش) * (1) في (م): لما. (2) تقدمت الأشارة إلى موضع كلامه في ذيل ص: 223، الهامش 1.
[ 230 ]
متعارف شائع، كما يكشف عنه العرف اليوم، ويدل عليه ملاحظة السير والتواريخ، فإنها تشتمل على وقوع الصلح في الأزمنة السابقة على الحقوق المذكورة. وأما ما هو غير قابل للأسقاط فليس الصلح عليه متعارفا جزما، بل ما شك في إمكان إسقاطه وعدمه فلا يشمله الأدلة، ولا يمكن التسري من جواز الصلح ومشروعيته في الأفراد الشائعة إلى غيرها، لوجود القدر المتيقن (1). نعم، يبقى الكلام (2) في أن كل ما شك في أنه قابل للأسقاط بالأبراء ونحوه، هل الأصل أن يكون قابلا للأسقاط ام لا؟ والذي يقتضيه النظر أن الأصل عدم السقوط، لأصالة البقاء ما لم يدل دليل على السقوط. نعم، يمكن تحصيل الأجماع على أن الناس مسلطون على حقوقهم في الأسقاط، والتمسك بعموم مادل على التجاوز والعفو، وهو مقام آخر. وبالجملة: الاقتصار في الصلح على ما يقبل الأسقاط أشبه وإن كان التعميم لا يخلو من وجه معتمد، ومن ذلك الباب: الصلح على اليمين في المنازعات لأسقاط أو دفع أو أخذ بصورها المتشعبة كما تداوله بعض المتفقهة، والله العالم.
قاعدة: قد عرفت أن مورد الأجارة إنما هو المنافع ولا تعلق لها بالأعيان، فلا ينبغي للمستأجر أن يتصرف في عين المال المستأجر في شئ، ولا ينبغي أن يتلف عين في الأجارة بذلك، وقد وقع الأشكال في موارد: منها: الاستئجار للرضاع، فإن المرأة المستأجرة للرضاع لا ريب أنه يتلف بذلك اللبن منها، بل هو المقصود بالأجارة، وهذا مخالف لما هو وضع الأجارة من تعلق الغرض فيها بالمنافع دون الأعيان. ومنها: الاستحمام في الحمام، فإنه يتلف فيه الماء كثيرا، بل العمدة في ذلك هو الماء، فكيف يكون ذلك من باب الأجارة؟
(1) في النسخ: العقد المتيقن، وما أثبتناه من هامش (ن). (2) في (ن، د): كلام.
[ 231 ]
ومنها: ما ذكره الشهيد الثاني في كتاب الزكاة من الروضة من استئجار الأرض للرعي (1) وذكر أنه من باب السوم دون العلف، فلا يفقد به شرط وجوب الزكاة. ومنها: استئجار البئر للسقي فإنه يستفاد صحته من بعض العبائر، مع أنه لا ينطبق على مقتضى الأجارة، ونظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع. والوجوه المتخيلة في أمثال ذلك امور: أحدها: أن يكون كل ذلك معاملة مستقلة غير داخلة في عنوان الأجارة قد ثبت صحتها بالأجماع أو السيرة المستمرة الكاشفة عن تقرير المعصوم، وليس من هذا الباب (2) حتى يورد به الأشكال على المقام. وثانيها: أن يكون من باب الأجارة لكنها خرجت عن القاعدة بالدليل، وسر
مشروعية أمثال ذلك - وإن كانت على خلاف القاعدة - توفر الدواعي ومسيس الحاجة ولزوم العسر والحرج لو لم يكن ذلك مشروعا. وثالثها: أن يقال: إن الأجارة موضوعة لتمليك المنافع، والمنفعة أمر عرفي لا ضابط لها شرعا حتى تختص بما يقابل العين، ويكون معناها: مجرد الأمر الحكمي الانتزاعي كالسكنى والركوب، بل منفعة كل شئ إنما هو بحسبه، والمدار على ما يعد في العرف منفعة، ولا ريب أن اللبن منفعة للمرضعة كالخدمة والحضانة، والماء منفعة للبئر والحمام، والعلف منفعة للأرض، ونحو ذلك، وإن كانت كل من هذه المنافع أعيانا لو لوحظت بأنفسها، لكن باعتبار نسبتها إلى موضوعاتها تعد منافع في العرف، فلم يخرج عن قاعدة الأجارة، بل هي باقية على وضعها من كونها ناقلة للمنفعة دون العين والمراد بالعين: ما قصد بذاته واستقل في اللحاظ، ولا ريب في هذه الفروض [ أن ] (3) ليس العين المستأجرة إلا البئر والحمام والمرضعة والأرض، وهي باقية على حالها لم يتلف منها شئ، والتالف إنما هو
(1) الروضة 2: 22. (2) أي: من باب الأجارة. (3) من (ن).
[ 232 ]
، منافعها عرفا، فلا مخالفة فيها للقاعدة أصلا. ومجمل (1) الكلام أن المنفعة لا تكال بمكيال منضبط، بل تدور مدار العرف. فإن قلت: لاريب أن الثمرة بالنسبة إلى البستان أيضا تعد منفعة، والصوف والحليب بل السخال أيضا تعد منافع للغنم، فينبغي أن يجوز استئجار الغنم لذلك، مع أنه لا يجوز. قلت: بعد تسليم عدم الجواز أن العرف يفرق بين ما ذكرت وبين ما نحن فيه،
إذ الثمرة لها وجود مستقل ومالية مستقلة، فإن الميزان في ذلك هو العرف، ولا ريب أن ماء البئر والحمام لا يعد ملكا على حدة، بخلاف ثمرة البستان ونحوها. وبالجملة: فلا مانع من إرجاع المنفعة إلى العرف، وجعل كل ذلك من باب المنافع التي تتعلق بها الأجارة. ورابعها: أن يقال: إن المنفعة المقصودة في هذه المقامات إنما هي المنفعة المصطلحة عند الفقهاء: من الخدمة في المرضعة، والاستقاء في البئر، ودوران الأغنام في الأرض والدخول والخروج، والكون في الحمام، وليس المقصود في ذلك الأعيان، بل هذه الأعيان كلها توابع - كما سنذكرها في توابع متعلقات العقود - فإن التوابع لا عبرة بها، كماء البئر في إجارة الدار للسكنى، فإن الدار المستأجرة للسكنى لا يراد منها إلا هذه المنفعة، لكن يستعمل الماء من باب التبعية، كما أن الكش (2) في الاستئجار للتلقيح والمداد للكتابة ونحو ذلك، فيجعل جميع الأعيان التابعة في هذا المقام من قبيل التوابع اللاحقة. والتحقيق: أن جعل هذه المعاملات من باب العقد المستقل غير ظاهر وإن أمكن، خصوصا الرضاع، فإن الفقهاء ذكروه في باب الأجارة. وصحة استئجار البئر للاستقاء والأرض للرعي ممنوع وإن ذكره الشهيد الثاني (3) وإن أمكن أن يقال بصحته عقدا مستقلا للسيرة، لكن ذكر الرضاع في الكتاب بطريق الأجارة
(1) في (ف، م) زيادة: هذا. (2) الكش: ما يلقح به النخل. (3) ذكره في كتاب الزكاة من الروضة، كما تقدم في ص 231.
[ 233 ]
يدل على كون الاسترضاع من باب الأجارة، وكذلك في روايات الاسترضاع (1) فإنها كلها عبرت بلفظ الأجارة، فلا وجه لجعلها عقدا مستقلا، وكذا البئر للاستقاء
والأرض للرعي فإنهما أيضا يسميان في العرف واللغة إجارة. وتسمية المتعة أيضا (2) إجارة (3) لا تنافي، لأنه أيضا إجارة بالمعنى الأعم وإن جعل لها الشارع أحكاما خاصة، أو نقول: ثبت مجازية الأطلاق هنا بالدليل، ولا يلزم من ذلك مجازية إطلاقها على الرضاع. وأما جعل هذه الأعيان من التوابع والمقدمات فلا وجه [ له ] أيضا، لأن التوابع ليست امورا جعلية اعتبارية، بمعنى: أن كلما فرضته تابعا يصير تابعا، بل المراد بها ما هو تابع داخل في الأطلاق عرفا - كما سنحققه في بحثه - واللبن ليس من توابع المرضعة والخدمة، ولا العلف من توابع الأرض، سيما أن التابع يعتبر فيه مع كون ذاته تابعا للغير عدم كونه مقصودا بالذات وكون المقصود ما سواه، وهنا ليس كذلك، إذ ليس المقصود من الحمام إلا الماء، ومن المرضعة إلا اللبن كما لا يخفى، فكيف يمكن جعل هذا تابعا؟ مع أن ذلك مستلزم لجواز استئجار الشاة للحلب ونحو ذلك مع أنه خلاف الأجماع، وليس المنشأ إلا ذهاب العين. وأما جعلها من باب الأجارة بتعميم المنفعة إلى كل ما يعد في العرف منفعة، فضعيف. أولا: بإطباق الأصحاب على أن المنفعة المقصودة في الأجارة هي المنفعة الحكمية دون كل ما يعد نماءا ومنفعة بالمعنى الأعم. وثانيا: بأن صحة الأجارة على كل منفعة بهذا المعنى تستلزم صحة الاستئجار للأرض لجمع علفها، والبستان لثمرته، والغنم ونحوه لحليبه أو لصوفه، أو نحو ذلك، فإن كل ذلك يعد منفعة في العرف، فتصير دائرة الأجارة أوسع من ذلك كله
(1) الوسائل 15: 189، الباب 80 من أبواب أحكام الأولاد، ح 1 و 2. (3) أيضا: لم ترد في (ن). (3) راجع الوسائل 14: 446، الباب 4 من أبواب المتعة، ح 2 و 4 و 14.
[ 234 ]
مع أنه خلاف الضرورة، فكيف يعقل التعميم كذلك؟ ولو لم يعم (1) فأي فارق في هذه المقامات؟ وأقرب الوجوه في ذلك: جعل مثل الرضاع خارجا عن قاعدة الأجارة بنص الكتاب والسنة والأجماع، وكذا الحمام، للسيرة القطعية على ذلك، والسر في مشروعيتهما (2) كذلك لزوم العسر والحرج لو لم يشرع ذلك، وما عدا ذلك (3) مما يتخيل كونه من هذا الباب - كاستئجار الحيوان لحليبه أو لصوفه أو نحو ذلك - فكلها باطلة، ونظير ذلك من المعاملات الفاسدة بين الناس مما لا يتناهى. وليس السيرة عامة حتى نقول بثبوت صحته بالسيرة - كما في الحمام - بل أصحاب التدين المتشرعين يتجنبون عن ذلك. فالحكم فيما لا دليل يعتد به على مشروعيته بالبطلان وفيما عليه دليل بالصحة - سواء جعلته من باب الأجارة أو معاملة مستقلة - أوفق في النظر القاصر، وإن كان الفقيه لا يعجز عن تخريج الوجوه المصححة. قاعدة: لاريب أن مورد الوكالة ما تصح النيابة فيه - كما نص عليه المعظم - وكل ما لا تصح النيابة فيه لا تصح الوكالة فيه. وقرر المحقق الثاني والشهيد الثاني تبعا للعلامة والشهيد (4): أن كل ما لم يتعلق غرض الشارع بصدوره من مباشر معين جاز فيه التوكيل، وكل ما تعلق الغرض بصدوره من مباشر بعينه لا يجوز فيه التوكيل. وهنا امور علم كونها من قبيل القسم الأول، كالبيع والحوالة والضمان
(1) في (م): لم يعمم. (2) في غير (م): مشروعيتها.
(3) العبارة في (م) هكذا: لزوم العسر والحرج لو لم تصح، وما عداهما... (4) انظر القواعد 1: 254، جامع المقاصد 8: 215، اللمعة وشرحها (الروضة) 4: 372، لكن الشهيد الثاني قال: ولا قاعدة له لا تنخرم.
[ 235 ]
والشركة والقراض والجعالة والمساقاة والنكاح والطلاق والخلع والصلح والرهن وقبض الثمن والوكالة والعارية والأخذ بالشفعة والأبراء والوديعة وقسمة الصدقات واستيفاء القصاص والحدود وقبض الديات وإثبات حدود الادميين وعقد السبق والرمي والعتق والكتابة والتدبير والدعوى وإثبات الحجة والحقوق والخصومة - سواء رضي الخصم أو لم يرض - وسائر العقود، وأنواع الفسخ من (1) وقف وهبة وحبس وعمري والرقبى والوصية من الجانبين، وفعل ما يتعلق به الوصية ما لم يمنع مانع. وامور علم كونها من قبيل القسم الثاني، كالطهارة والصلاة الواجبة مادام الحياة، والصوم والاعتكاف كذلك، والحج الواجب مع القدرة، والنذر واليمين والعهد، والمعاصي من سرقة وغصب وقتل - فإن أحكامها تتعلق بالمباشر دون الموكل -، والقسم بين الزوجات والظهار واللعان والعدة، ونحو ذلك إثبات حدود الله تعالى. ومنها: امور لم يعلم كونها من أي الجانبين: كالتوكيل في السلام أو في جوابه، وفي الجهاد والواجبات الكفائية، وفي إثبات اليد على المباحات: من اصطياد أو احتشاش أو حيازة أو غير ذلك، وفي الالتقاط والشهادة على احتمال، وفي القضاء على بعض الصور، والتوكيل على الأقرار مطلقا، وفي النوافل والمستحبات من الأدعية وغيرها من الزيارات، وفي أداء الزكاة والخمس والكفارات ونحوها في وجه.
فنقول: هل الأصل في كل مقام شك في جواز النيابة وعدمه جوازها ويترتب عليه الوكالة وما بمعناها من جعالة وإجارة ونحو ذلك، أم الأصل في ذلك عدم الجواز حتى يثبت بالدليل؟ ولم يعهد من الفقهاء في ذلك الباب كلام، فإنهم ذكروا بعض ما تجوز فيه النيابة وبعض ما لا يجوز فيه تلك (2) ثم أحالوا معرفة ذلك إلى
(1) لا يخفى عدم ارتباط ما بعد (من) بما قبلها. (2) في غير (م): ذلك.
[ 236 ]
التتبع والاستقراء والدليل التفصيلي، وربما يفهم من ذلك أنه لا يرجح أحد الجانبين ما لم يكن هناك دليل يدل على أحدهما، ولو كان هناك ضابط لبينوه، سيما مع ما نراهم من التردد في بعض المقامات من جهة ترددهم في كون هذا الأمر مما يشترط فيه المباشرة، أم لا، ولا يذكرون أن الأصل والقاعدة مع أحد الجانبين. ويمكن أن يقال: إن الأصل عدم الجواز، لوجوه: أحدها: أصالة عدم ترتب الأثر الشرعي عليه في عبادة أو معاملة أو عقد أو إيقاع، فإن ذلك المشكوك لو صدر من المباشر قطع بدخوله تحت الأدلة وترتب (1) عليه الاثار المجعولة في الدنيا أو في الاخرة، بخلاف ما لو فعل غيره، فإن ذلك مشكوك فيه، والأصل عدم الترتب. وثانيها: استصحاب بقاء شغل الذمة، أو بقاء الأمر المتعلق بذلك الفعل على ما كان عليه سابقا، وهو بمنزلة ما ذكرناه من أصالة عدم ترتب الأثر. وثالثها: أن الوكالة من العقود المعروفة، والأصل الأولي فيه الفساد حتى يثبت بالدليل، ولم يقم على صحته دليل في سوى ما علم جواز النيابة فيه، فما لم يعلم ذلك لا دليل على صحته، فيبقى تحت أصالة الفساد.
ورابعها: أن الظاهر من فتاوى الأصحاب إنما هو الأجماع على عدم الجواز إلا فيما كان هناك دليل، ولذلك يحتاجون في إثبات الجواز إلى دليل، ومن هنا ذكروا موارد الجواز وعللوها بتعليلات موجبة للصحة، وظاهر ذلك أن ما لم يثبت الجواز فهم بانون في ذلك على العدم (2). وخامسها: أن الظاهر من الأوامر الشرعية - كما ذكرناه في العبادات - هو المباشرة بمقتضى اللغة والعرف، فيكون ذلك قيدا، وما لم يعمل مباشرة لم يتحقق به الامتثال في المطلوبات الشرعية، واجبة كانت أو مستحبة، عينية أو كفائية.
(1) في (ن): تترتب. (2) من قوله: وظاهر ذلك... إلى هنا لم يرد في (م).
[ 237 ]
وبعبارة اخرى: كل ما هو مطلوب شرعا مأمور به يكون مقتضى القاعدة فيه اشتراط المباشرة وعدم جواز النيابة والوكالة إلا فيما دل عليه الدليل، كما دل فيما ذكرناه من الموارد، وفي أكثر العبادات عن الميت (1) كما هو المتعارف عند النا س. ويمكن القول بأصالة الجواز، لوجوه: أحدها: أن الوكالة عقد من العقود وكل ما شك في صحته وفساده فيرجع فيه إلى ما قررناه سابقا من أصالة الصحة. لا يقال: إن ذلك إنما هو فيما اشتبه الحكم في العقد مع العلم بالموضوع، لا فيما اشتبه الموضوع، وما نحن فيه من اشتباه الموضوع، لأن ما لا تجوز فيه النيابة لا تجوز فيه الوكالة إجماعا، وما تجوز فيه النيابة تجوز فيه الوكالة بلا كلام، وهذا مصرح به في كلام الفقهاء، حيث ذكروا أنه يشترط في الوكالة أن يكون المورد مما تجوز فيه النيابة، وموارد الاشتباه الذي هو محل بحثنا إنما هو من شبهة الموضوع، لأنا لا نعلم أنه مما يقبل النيابة حتى تجوز فيه الوكالة، أو مما لا يقبل فلا تجوز،
ولا ريب أن الأصل في شبهة الموضوع ليس هو الصحة، لأنه قد خرج عن عموم (أوفوا بالعقود) خصوص الوكالة فيما (2) لا يقبل النيابة، ولا ندري أن ما نحن فيه داخل في المستثنى أو المستثنى منه، فكيف يتمسك في ذلك أيضا بالعموم؟ ومن هنا يعلم: أن وجود دليل عام في خصوص باب الوكالة أيضا لا ينفع في أصالة الجواز، فضلا عن عموم (أوفوا بالعقود) لأنه لو فرض دليل دل على أن الوكالة جائزة بين المسلمين - كما في الصلح - نقول: لا ريب في خروج ما لا يقبل النيابة عنه، فيصير المشكوك فيه من باب الشبهة في الموضوع، فلا يمكن التمسك بالعام في هذا المقام، فتدبر. لأنا نقول أولا: قد بينا أن الأصل في شبهة الموضوع أيضا الصحة كما ذكرناه سابقا، فراجع. وثانيا نقول: إنا لا نسلم خروج ما لا يقبل النيابة عن أدلة الوكالة بل
(1) في غير (م): في الميت. (2) العبارة في غير (م) هكذا: في خصوص الوكالة ما لا يقبل...
[ 238 ]
كل ما خرج عن دليل الوكالة صار مما لا يقبل النيابة. نعم، لو ورد مخصص بلفظ (ما لا يقبل النيابة) لكان موجبا للأجمال، لكنه ليس كذلك، ولو كان مثل ذلك مما يضر بالتمسك بالعمومات في مورد الشك لم يصح التمسك بعام مطلقا، فإن (كل شئ - أو كل ماء - طاهر) مخصص بالنجس النفس الأمري قطعا، فكل ما شك فيه فيصير مما شك في دخوله تحت العام أو المخصص. والجواب كما ذكرناه: من أن ما خرج هو النجس، لا أن (1) النجس قد خرج، وكذلك في العمومات الاخر، فتدبر. لا يقال: إن أصالة صحة العقد لا توجب فراغ الذمة فيما (2) كان المكلف مأمورا بالأتيان.
لأنا نقول: ليس معنى صحة الوكالة إلا تأثير عمل الوكيل ما (3) أثر فيه عمل الموكل، فيكون عمله قائما مقام عمله في الأثر، واللازم ترتب آثار الدين والدنيا عليه، وإلا فلا معنى لصحة الوكالة. وثانيها: أن النائب إن كان في باب المعاملات وما لا يشترط فيه نية التقرب، فلا شك في أن العمل متى ما وقع يصير مشمولا لما دل عليه من أدلة أحكام الوضع، فيكون بيعا وصلحا أو غسلا أو نظائر ذلك (4) من الأفعال، فيلزم ترتب آثارها عليه. وإن كان في عبادة، فلا ريب أن النائب والوكيل متى ما نوى كون العمل للمنوب عنه والموكل فبمقتضى عموم (لكل امرئ ما نوى) (5) حصول هذا المقصود لازم، فيكون العمل للموكل ويترتب عليه الاثار المترتبة عليه، ولا يفترق صدوره من الموكل أو من الوكيل. وإلى هذا المعنى يرجع ما يقال: إن المباشرة مورد في الطلبيات لا قيد، وقد ذكرناها في أصالة التعبدية، فراجع ثمة (6).
(1) في (ن): لأن. وعلى أي حال العبارة لا تخلو عن قصور. (2) في (ن، د): فيما لو كان. (3) كذا في النسخ، والظاهر: فيما. (4) في (م): ونظائرها. (5) الوسائل 1: 34، الباب 5 من أبواب مقدمة العبادات، ح 10. (6) راجع الجزء الأول، العنوان 12.
[ 239 ]
وثالثها: الاستقراء، وهو أنا بعد ما تتبعنا وجدنا أن الغالب في الأفعال جواز الاستنابة والوكالة، كما علم ذلك مما ذكرناه من الموارد، فمتى ما شك في كون الفرد المبحوث عنه مما يجوز فيه ذلك أو لا يجوز فالظن يلحقه بالغالب من الجواز.
ولكن الظاهر من كلام الأصحاب الاتفاق على أن ما شك فيه لا يحكم بجواز النيابة والوكالة، لأصالة عدم ترتب الأثر، وهو مقتضى ما قررناه سابقا: من أن الأصل في الأوامر المباشرة وهي قيد لا مورد، خلافا للبعض، وقد قام الأجماع على أن ما لا تجوز فيه النيابة لا تجوز فيه الوكالة فتصير هذه العبارة - التي هي مورد الأجماع - بمنزلة الخبر المخصص لعموم (أوفوا بالعقود) إن قلنا بدلالته على مثل هذا المقام، وإ ن لم ترد هذه العبارة في نص. ولو كان في أدلة الوكالة دليل عام أيضا ينصرف إلى ما تجوز فيه النيابة أو يتخصص بالأجماع المذكور والاستقراء بنفسه - بعد البناء على هذا الأجماع - لا ينفع في شئ، مع أن الغلبة المعتد بها بحيث يندر مقابلها غير معلومة. فالمصير إلى عدم الجواز إلا فيما علم جواز النيابة فيه أشبه. ويبقى الكلام في بيان أن ذلك في أي مقام ثبت وفي أي مقام لم يثبت، وهو كلام آخر.
[ 241 ]
[ العنوان الثاني والاربعون ] [ في توابع العقود ] [ وبيان المراد منها ]
[ 242 ]
عنوان [ 42 ] في توابع العقود: ومجمل الكلام فيه: أن كل عقد له تعلق بما هو موافق لموضوعه الثابت له ذلك عرفا و (1) عادة أو شرعا، وهو الذي يقصد في المعاملة ولا يكون ما عداه مرادا بالذات.
ولكن قد يكون لمتعلقات العقود امور يتبعها (2) في نظر العرف، بحيث إن إطلاق اللفظ في المتعلق أو إطلاق المعاملة يقتضي انضمام ذلك التابع في العرف. وقد يكون التبعية ثابتة بحكم الشرع، بمعنى: أن الشارع يحكم بلزوم إلحاق شئ على المقصود وإن لم يكن ذلك الملحق مقصودا، وهذه الامور نسميها بالتوابع. فالذي يكون تابعا شرعا يحتاج في إثبات ذلك إلى وجود دليل شرعي معتبر على التبعية، كما ذكره الفقهاء فيما لو أوصى بإعطاء صندوقه لزيد اعطي بما فيه، أو بإعطاء سفينة له اعطي بما فيها، نظرا إلى ما ورد في الرواية (3) فبعضهم عمل بها على الأطلاق، وبعضهم قيدها بعدم القرينة على الخلاف، وبعضهم لم يعمل بها منعا
(1) في (ف): أو. (2) كذا، والمناسب: تتبعها. (3) راجع الوسائل 13: 452، الباب 58 و 59 من ابواب أحكام الوصايا.
[ 243 ]
للتبعية وطرحا للرواية واعتمد على وجود القرينة على الدخول حيث تحققت (1) وكما (2) في دخول الطلع الذي لم يؤبر في بيع النخل بالنص. والتابع العرفي يحتاج إلى دلالة العرف على التبعية، فإن كان المتعاقدان من أهل العرف العام فيدخل ما هو تابع عرفا، وإن كان من أهل اصطلاح خاص فيدخل ما هو تابع في اصطلاحهم. ويجئ في ذلك مسألة تعارض العرفين والعرف واللغة، وتحقيقه بقول مجمل ما يحكم القاعدة بأنه المراد، أو الأقرب إليه. وقد ذكر الفقهاء لذلك أمثلة في بحث التوابع، كمفتاح الدار وأساس الحائط والغلق والسلم المثبت والأوتاد ومزارع القرية ومرافقها وثياب العبد والأمة،
وهذه المذكورات لعله تجئ في سائر العقود الناقلة للأعيان: من هبة وصلح وإصداق وعوض إجارة ونحو ذلك، إذ الميزان دخول هذه الامور تحت اللفظ عرفا وإن ذكرها الفقهاء في باب البيع، وذكروا في باب الأجارة مثل القتب والزما م والحزام والسرج والبرذعة [ ورفع الأجمال ] (3) والمحمل والمداد في الكتابة وكش التلقيح وخيوط الخياطة والصبغ في الصباغة ونظير ذلك. وأنت بعد التأمل في ذلك تقدر على ملاحظة التوابع في جميع ما يمكن جريانها فيه: من عقود الأعيان والمنافع، عوضا كان أو معوضا، أو بدون المعاوضة، فإن المدار على دخول ذلك تحت إطلاق اللفظ في عرف التخاطب مطلقا. وإذا عرفت معنى التابع لا تبقى لك شبهة في إتباع ذلك التابع والحكم لدخوله (4) تحت مفاد الأدلة في الأبواب كلها، وهو المتبع. وخلاف الفقهاء في دخول بعض وعدم آخر ليس نزاعا في حكم شرعي
(1) إن أردت تفصيل الكلام في المسألة وتسمية قائلي كل من تلك الأقوال راجع مفتاح الكرامة 9: 541. (2) عطف على قوله فيما تقدم: كما ذكره الفقهاء فيما لو أوصى.... (3) ما جعلناه من المعقوفتين لم نتحقق معناه، وأسقطه مصحح (م). (4) كذا، ولعله مصحف: بدخوله.
[ 244 ]
ابتداءا، بل هو بحث في شمول اللفظ عرفا وعدمه، كما اختلفوا في أصل اجزاء المبيع (1) ومقوماته أيضا من جهة الخلاف في معاني الألفاظ. والظاهر: أن اختلاف كلامهم في هذا الباب لا ينزل على البحث في الحكم، وإنما هو نزاع في الموضوع، ويمكن حمله على اختلاف العرف بحسب كل مكان وزمان، فلا نزاع.
وهنا امور: أحدها: أن التوابع لا يشترط فيها ما هو شرط في أصل متعلقات العقود، فيجوز أن يكون (2) التابع في الأجارة عينا، كماء البئر في إجارة الدار، والعلف في إجارة الاءرض للرعي في وجه مر إليه الاءشارة (3) ويجوز أن يكون التابع مجهولا مع كون أصل العقد يشترط في عوضه المعلومية، وقس على ذلك سائر الشرائط، وإلى هذا المعنى ينزل قولهم: (يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل) على أحد الوجوه. وثانيها: أن التوابع إذا وجدت تبعت، وإذا لم توجد لم يجب إيجادها والأتيان بها، فلو لم يكن للدار مفتاح لم يجب على البائع أو المؤجر تسوية المفتاح، وكذا لو لم يكن للدابة سرج أو لجام في الأجارة ونحو ذلك. وكذا لو تلف شئ من التوابع قبل القبض لا يوجب تبعض صفقة، لأنها غير مقابلة بالاعواض، ولا يوجب الخيار أيضا، إذ لم يكن ذلك مقصودا حتى يلزم بفواته الضرر. وثالثها: أنه قد ذكرنا أن التوابع ما يتبعه في نظر أهل العرف، فلا يكون ذلك بقصد المتعاقدين، فلو جعل شيئا متبوعا وآخر تابعا بالقصد لا يصح ما لم تتحقق التبعية في الخارج، فلو باع شيئا من الحنطة - مثلا - مكيلا أو موزونا بثمن وجعل مقدارا آخر مجهول الوزن والكيل تابعا لم يصح، لأن كلا منهما مستقل في
(1) في (ن، د): إجراء البيع. (2) في غير (م): أن يجوز. (3) قد مرت الأشارة إليه في العنوان السابق، ص: 232.
[ 245 ]
المقصودية، وليس أحدهما تابعا للاخر، والقصد لا ينفع في ذلك. وذكر الشهيد الثاني في الروضة في باب البيع في شرط المعلومية: أن بيع اللبن
في الضرع غير جائز وإن ضم إليه شيئا معلوما، وعلله بأن ضم المعلوم إلى المجهول يصير المعلوم مجهولا، ثم قال: وبالغ الشيخ فجوز ضميمة ما في الضرع إلى ما يتجدد مدة معلومة - إلى أن قال -: وفصل آخرون فحكموا بالصحة مع كون المقصود بالذات المعلوم وكون المجهول تابعا، والبطلان مع العكس وتساويهما في القصد، وهو حسن، وكذا القول في كل مجهول ضم إلى معلوم (1) انتهى. وأنت خبير بأن جعل القصد هو الميزان في الأصلية والتبعية بعيد عن طريقة الفقه وعن الأدلة، والأقوى ما ذكرناه من: أن قصد التبعية لا يجعل الشئ تابعا، بل لابد من شرع أو عرف عام أو خاص. ولا يخفى عليك أن مسألة بيع الابق مع الضميمة - أو إجارته أيضا على قول - ليس من باب التبعية - كما قد يتخيل - بمعنى: أن يجعل المقصود الضميمة والابق تابعا ولهذا لا يعتبر فيه القدرة على التسليم، وإلا للزم جواز ذلك في كل مبيع لا يقدر على تسليمه. ودعوى: أنه مع قصد التبعية يجوز في كل مقام، غير مسموعة، بل ساقطة جدا، بل هو (2) لدلالة النص. ومن العجب! أن الشهيد الثاني ذكر ذلك في باب العلم والجهل (3) ولم يذكر في سائر الشرائط، مع أنه على كلامه: يجوز جعل الوقف تابعا للطلق، وما لا منفعة فيه تابعا لذي المنفعة، وغير المقدور تابعا للمقدور، وما حرم بيعه تابعا لما لا يحرم، فلم اكتفى بخصوص مسألة المعلوم والمجهول؟ وليس ذلك إلا لأدائه إلى مخالفة الضرورة والوجدان. فالمدار في التابع هو ما ذكرناه من الميزان، ويجري عليه أحكامه التي ذكرناها من دون إشكال.
(1) الروضة 3: 282. (2) يعني: جواز بيع العبد الابق مع الضميمة.
(3) يعني: معلومية المبيع ومجهوليته.
[ 247 ]
[ العنوان الثالث والاربعون ] [ في ضبط مقتضيات العقود ذاتا وإطلاقا ]
[ 248 ]
عنوان [ 43 ] في بيان مقتضيات العقود: اعلم أن للعقد مقتضيات باعتبار ذاته، وله مقتضيات باعتبار إطلاقه، ويترتب على ذلك في الفقه فروع كثيرة نبه عليها الأصحاب في كل باب، ويترتب على ذلك أيضا بطلان الشروط المنافية لمقتضى العقد، كما ذكره الأصحاب، ويأتي (1) تنقيحه في باب الشروط إن شاء الله تعالى. والمراد بمقتضيات ذات العقد: ما تتحقق ماهية العقد وصحته بها، وبانتفائها تفوت الماهية، سواء كان ذلك من الأركان الداخلية، أو من اللوازم والاثار الخارجية. والمرجع في معرفة هذه الأشياء العرف في بعض المقامات بل أكثرها، والشرع في بعضها، من جهة أن المدار في المعاملات على ما هو طريقة الناس غالبا، ولم يصدر من الشارع في هذا الباب سوى جعل شروط وبيان موانع. فماهية المعاملات تقتضي في الخارج أجزاء وآثارا لو لم تتحقق تلك المقومات واللوازم لارتفع الاسم ولم توجد الماهية في العرف والعادة وهذا
(1) في (ن): سيأتي.
[ 249 ]
يرجع إلى ملاحظة مفاهيم العقود، فإن الوقف - مثلا - تمليك المنفعة أو تسبيلها مع حبس العين، وهذا مفهومه العرفي الذي يفوت لو لم يكن هناك عين أو منفعة، أو لم تكن العين مما من شأنه البقاء، أو كان ذلك كله ولم يتحقق التمليك أو لم يتحقق التحبيس، أو جعل موقتا أو منقطعا، فإن كل ذلك مما يخالف مقتضى ذات عقد الوقف ويشاركه في الأغلب السكنى والتحبيس. ويشترك البيع والأجارة والصلح والجعالة والسبق والرماية في اقتضاء ذاتها المعاوضة، فلو كان بدون العوض أو بدون التمليك - على فرض تحقق المقصود - لم يتحقق اسم المعاملة. ومثل ذلك: كون المضاربة المعاملة (1) بحصة من الربح، والمزارعة معاملة على الأرض بحصة من النماء، والمساقاة معاملة على الاصول بحصة من الثمرة، فإن كل ما يقتضيه ماهية العقد وتحقق اسمه يسمى (مقتضيات الذات) كما ذكرناه. ومنها: الاستمتاع في النكاح، والنفقة في الدائم منه في وجه. ومن هذه الأمثلة قد عرفت (2) كون مقتضى الذات شرعيا بمعنى كونه مجعولا للشرع وإن لم يحكم به العرف، وعرفيا بمعنى حكم العرف به وإن لحقه الشرع، كالتسليط على التصرف في التمليكات، فإنه من اللوازم التي تكشف انتفاؤها عن انتفاء الملك ما لم يمنع مانع. ولا ريب في اعتبار هذا النوع من المقتضيات، لعدم شمول الأدلة بدونها، وفي بطلان (3) اشتراط ما خالفها - كما نذكر في بحث الشرط - لعدم العبرة بالشرط مع عدم تحقق المشروط فيوجب صحته بطلانه، وذلك واضح. والمراد بمقتضيات الأطلاق: كل ما يقتضيه العقد بحسب إطلاقه، بمعنى عدم ذكر ما يقيده بوصف أو وقت أو مكان أو نحو ذلك، سواء كان من جهة العرف الخاص أو العام أو اللغة. والميزان: ما ينصرف إليه لفظ المعاملة، أو يحكم بأنه
(1) في (م): معاملة.
(2) في (م) زيادة: أن. (3) عطف على قوله: في اعتبار.
[ 250 ]
المقصود منها ما لم ينكشف خلافه، وهذا أيضا ينكشف بتتبع العرف غالبا، وقلما يتفق أن يكون تعبديا. وقد ذكر الفقهاء من هذه القاعدة العرفية فروعا نشير إليها إجمالا: منها: مسألة انصراف إطلاق الوقف والوصية على جماعة إلى (1) التسوية بينهم وإن اختلفوا بالذكورية والانوثية. ومنها: اقتضاء إطلاق الوصية لدفع مال إلى أحد جواز تصرفه فيه كيف شاء. ومنها: انصراف إطلاقات العقود إلى الدوام في مثل الوقف والسكنى والعارية ونحو ذلك. ومنها: انصراف إطلاق السكنى الى كون سكناه بنفسه ومن جرت عادته به. ومنها: اقتضاء إطلاق المعاوضة بصلح أو إجارة أو بيع - أو نحو ذلك - كون العوض والمعوض حالين، لأنه مقتضى العادة، وأدلة لزوم الرد إلى المالك، ومقتضى حال المتعاقدين في هذا الفرض. ومنها: اقتضاء الأطلاق في العوض كونه من النقد الغالب حيث لا يحتاج إلى التعيين. ومنها: انصراف إطلاق الكيل والوزن إلى المعتاد عند المتعاقدين، أو عند أهل البلد. ومنها: انصراف إطلاق نحو القرض وغيره من المعاوضات إلى المطالبة أو التسليم في بلد العقد، على تفصيل طويل في ذلك مذكور في باب السلم. ومنها: اقتضاء إطلاق الرهن تسلط المرتهن في الاستيفاء من دون مدخلية
شئ آخر. ومنها: اقتضاء إطلاق المضاربة إنفاق العامل كمال نفقته من المال، و (2) انصراف إطلاق الوديعة إلى لزوم الحفظ على المتعارف، بمعنى لزوم جعل كل
(1) في غير (م): على. (2) في هامش (م) زيادة: منها، خ ل.
[ 251 ]
شئ في مكانه اللائق. ومنها: اقتضاء إطلاق المزارعة جواز زرع ما شاء العامل. ومنها: اقتضاء إطلاق المساقاة لزوم كل عمد (1) متجدد في السنة على العامل مع ما يقتضيه من المقدمات. ومنها: اقتضاء إطلاق الأجارة جواز عمل الأجير بنفسه أو بغيره، وجواز تسليمه العين المستأجرة إلى غيره في وجه، وتمليكه المنفعة لشخص آخر. ومنها: اقتضاء إطلاق الوكالة التصرف في البيع بثمن المثل فما زاد، والشراء بثمن المثل وما دون. ومنها: اقتضاء إطلاق عقد الرمي المحاطة في قول، والمبادرة على قول آخر. ومنها: إقتضاء إطلاق عقود المعاوضات - وإن كان نكاحا - توقف القبض من جانب على القبض من آخر، فلكل منهما الامتناع عن التقدم، لأن ذلك وظيفة المعاوضة، والمخالف شاذ، فإن امتنعا تقابضا، وإن امتنعا أو أحدهما أجبرهما الحاكم على التقابض. وغير ذلك مما يطلع عليه الممارس (2) كثير. والمدار في ذلك كله اقتضاء العقد في العرف ذلك، بمعنى: أن مفاده عند الناس ما ذكرناه، فتكون هذه الامور على فرض الأطلاق بمنزلة المصرح به، وهذه تسمى: مقتضيات إطلاق العقد.
والدليل على اعتبار هذه الامور إنما هو ما دل على الأمر بالوفاء بالعقود، فإن الوفاء بها العمل بمؤداها، ومؤداها موكول إلى العرف، فإذا كان في العرف يفيد هذه المعاني فيجب الوفاء بها بحكم الاية (3) وغيرها من الأدلة. كما أن مقتضيات الذات مما دل (4) عليها ألفاظ العقود من لفظ (البيع) ونحوه، فإنها لو تخلفت انتفت الما هية.
(1) كذا في النسخ، وفي هامش (م): عمل، خ ل. (2) في (م) زيادة: وهو. (3) قوله تعالى: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود، المائدة: 1. (4) كذا في النسخ، والمناسب للسياق: مادل.
[ 252 ]
والفرق بين هذه المقتضيات: أن ما يقتضيه الماهية مستحيل الانفكاك والتخلف، حتى لو صرح بخلافها بطريق شرط أو غيره لا ينفع في شئ، لأن ذلك مخرج للعقد عن موضوعه، ولا عبرة بالتابع بعد بطلان متبوعه، وسيتضح ذلك في بحث الشروط. وما يقتضيه الأطلاق قابل للتغيير بشرط أو قيد أو نحو ذلك، والوجه فيه: أن العلة في اعتبارها دلالة العقد عليها بإطلاقه، فإذا قيد دل على خلافه، ويلزم الوفاء بمقتضى القيد، لما مر من الدليل، ولا يلزم من ذلك محذور أيضا، لأن الفرض أن هذه الامور ليست مقومة، بل العقد قابل لها ولغيرها، فبالتقييد لا يخرج العقد عن موضوعه، ولا يضر ذلك في الاندراج تحت الأدلة. ومن هنا يظهر لك السبيل في كلام الفقهاء في معرفة مآخذ الفروع التي ذكروها في مقتضيات العقود، والفروع التي ذكروها على طريق التقييد، كتقييد الموصي أو الواقف بالتفاوت بين الموصى لهم والموقوف عليهم، وتقييد الموصي للمال بجهة معينة، وتقييد الأذن والرخصة بأوقات مخصوصة، وشرط الأجل في
العوض والمعوض أو (1) أحدهما، وتعيين الأعواض من غير النقد الغالب، والكيل والوزن على غير معتاد البلد أو غير معتاد الصنف، أو تقييد الراهن الاستيفاء بوكالة شخص أو بنظارة آخر ونحو ذلك، أو تقييد التسليم أو المطالبة في الدين ونحوه بغير بلد العقد، أو اشتراط كون نفقة العامل على نفسه أو التبعيض، أو تقييد حفظ الوديعة بمكان غير معتاد سواء كان أحفظ أو أدنى أو مساويا، وتعيين الزرع في جنس أو نوع أو صنف أو شخص أو وصف، وتعيين كون بعض الأعمال على مالك البستان في المساقاة، أو بعض مقدماته من النواضح والدوالي عليه، وإشتراط مباشرة الأجير بنفسه، أو استيفاء المستأجر العمل بنفسه، أو تقييد الوكالة بكيفية أو بزمان أو بمكان، أو اشتراط تقدم أحد المتعاوضين في الأقباض على الاخر ونحو،
(1) في (م) زيادة: في.
[ 253 ]
ذلك، أو تقييد كونه وصيا بزمان أو مكان أو جهة انفراد أو اجتماع أو استقلال في البعض دون الاخر، أو في زمان دون آخر، وغير ذلك من الفروع التي لا تتناهى [ ذكروها في كلامهم ] (1). ومرجع ذلك كله إلى اقتضاء الأطلاق شيئا والتقييد شيئا آخر، واستلزام الوفاء بالعقد العمل بذلك كله، فعليك بالتتبع والتأمل. ويبقى في بعض المقامات الأشكال في أن هذا الحكم من مقتضيات الأطلاق أو من مقتضيات الذات؟ ومن جهة ذلك يصير الأشكال في صحة التقييد والشرط بخلافه وعدمها، وسنشير إلى مواردها وأحكامها في باب الشروط إن شاء الله تعالى، فارتقب.
(1) لم يرد في (م).
[ 255 ]
[ العنوان الرابع والاربعون ] [ في بيان معنى القبض وأقسامه وأحكامه ]
[ 256 ]
عنوان [ 44 ] في القبض وموارده وأحكامه، وفيه مباحث: الأول: أن القبض قد يتعلق بالعين، وقد يتعلق بالمنفعة، وقد يكون العين شخصيا، وقد يكون كليا - كالقبض لما في الذمة - ويكون العين منقولا وغير منقول، وقد يكون القبض ابتدائيا، وقد يكون بطريق الاستدامة. ويختلف باعتبار هذه الأقسام كيفية القبض وصدق مفهومه، كما يختلف أحكامه أيضا بذلك. وهو قد يكون شرطا في صحة عقد - بمعنى كونه جزءا من المؤثر - فلا يترتب الأثر بدونه، وقد يكون شرطا في تعين الكلي، وقد يكون سببا للضمان، وقد يكون سببا لارتفاعه، وقد يكون موجبا لأحكام اخر، فلا بد من تنقيح القول في هذه المباحث حتى يكون هو المعيار في المقامات كلها. الثاني: أن القبض شرط في صحة كثير من العقود. منها: الوقف، فإنه لا يترتب عليه الأثر إلا به - ولم ينقلوا في ذلك خلافا عن سوى الحلبي (1) - لما دل من الروايات (2) على شرطيته وعدم حصول الملك بدونه.
(1) قد عده السيد المجاهد قدس سره من القائلين بأن القبض شرط اللزوم لا الصحة، نقل عبارة الكافي، ثم نقل وجه دلالتها عن بعض الأجلة، انظر الكافي: 325، المناهل: 471. (2) انظر الوسائل 13: 297، الباب 4 من أبواب أحكام الوقوف والصدقات.
[ 257 ]
نعم، هنا صورة، وهي: كون الواقف هو المتولي وكون الوقف على جهة عامة - كالمدارس ونحوها - ففي كون القبض هنا أيضا شرطا وعدمه بحث، منشؤه عموم ما دل على اشتراط القبض من الأدلة والفتوى، وعدم انصراف ذلك كله إلى هذا الفرض، وتمام البحث في الفروع. ومنها: الصدقة، فإنها أيضا لا تصح بدون القبض وإن وقع الأيجاب والقبول بإجماع الأصحاب. ومنها: الهبة، سواء كانت معوضة أو بدونها، في مقام اللزوم أو الجواز، والمسألة مما لا بحث فيه. ومنها: العمرى والرقبى في المسكون أو غيره، فإن الحكم فيهما في ذلك كالوقف. ومنها: التحبيس، وهو من لواحق الوقف. ومنها: الصرف، فإنه يشترط في صحته التقابض في المجلس المعتبر شرعا بإجماع الأصحاب. ومنها: السلف، فإنه مشروط بقبض الثمن خاصة في المجلس المصطلح بلا خلاف أجده. ومنها: القرض، فإنه لا كلام في توقف حصول الملك فيه بالقبض، وإن قيل باعتبار التصرف مضافا إلى ذلك. ومنها: الرهن، فإنه لا يتم إلا بقبض المرهون للاية الشريفة (1) والرواية المعروفة، عن محمد بن قيس، عن الباقر عليه السلام: (لا رهن إلا مقبوضا) (2)، وضعفها منجبر بشهرة العمل بين الأصحاب وبظاهر الكتاب. ولا وجه للمناقشة: بأنه دال بمفهوم الوصف وهو ضعيف لا عبرة به وسياق الاية يدل على كونه للأرشاد، فإن ذلك غير مضر بعد الظهور المعتضد بالفتوى وبناء
(1) قوله تعالى: وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة، البقرة: 283. (2) الوسائل 13: 123، الباب 3 من أبواب أحكام الرهن، ح 1.
[ 258 ]
الشرع على اعتبار ما يقطع الغرر والخصومات، ولا يحصل هنا إلا بشرطية القبض. فتلخص من ذلك: أن القبض شرط في صحة تسعة من العقود، بل عشرة وفي حكمها (1) القبض الفعلي القائم مقام الأيجاب والقبول في نحو المعاطاة، أو في قبول مثل العارية والوديعة والوكالة ونحو ذلك، فإنه أيضا مما تبطل بفواته هذه العقود، غايته أنه هنا يصير جزءا من العقد، وفي العقود السابقة شرطا لتأثيره، وقد بينا في بحث العقد الفعلي ما يمكن أن يقع الفعل فيه مقام القول، فراجع (2). الثالث: أن القبض يقع معينا للكليات الثابتة في الذمة في نحو الكفارات والنذور والديون الحاصلة من قرض أو عقد معاوضة أو إتلاف أو غير ذلك من أسباب اشتغال الذمة. ويصير معينا للأموال المشاعة في مثل دفع عين الزكاة والخمس - على القول بتعلقها بالعين - وفي سائر الأموال المشاعة بعد قبض صاحب الحصة لها، كالأرطال من ثمرة البستان والقفيز من الصبرة. ويصير موجبا لبراءة الذمة متى ما قبض المستحق للأخذ وصاحب السلطنة على المال. ويصير موجبا لانتقال الضمان إلى القابض في عقود المغابنة من قبيل البيع والأجارة، فإن المبيع والمنفعة مضمونان على البائع والمؤجر وإن كانا في ملك المشتري والمستأجر ما لم يقبضا، وبالقبض ينتقل منهما إليهما، ونقرر مدرك هذه القاعدة إن شاء الله تعالى في أسباب الضمان. ويكون القبض موجبا للضمان إذا تعلق بمال الغير من دون إذن مسقط له، لأنه
اثبات يد داخل تحت الروايات. ويصير سببا للملك في مثل الحيازة للمباحات: من اصطياد واحتشاش، ونحو ذلك. الرابع: أن القبض إذا كان مقدمة لواجب - كأداء الحقوق اللازمة والأموال
(1) أي: الصور المذكورة. (2) راجع العنوان 33.
[ 259 ]
المغصوبة أو المأذونة بعد طلب المالك، ونحو ذلك - يجب بلا شبهة، وإذا كان مقدمة لمباح - كما في الحيازة ونحوها - فيكون مباحا، وإذا كان متعلقا بمال الغير على غير وجه شرعي يكون حراما، وإنما البحث في القبض الذي تقتضيه العقود، فإن ظاهر كلامهم أن إطلاق العقد يقتضي التقابض، وقد أشرنا إلى ذلك في مقتضيات العقود. فنقول: لا ريب أن العقد المملك وما شاكله - كالرهن - يقتضي القبض في الجملة حالا أو مؤجلا لو قيد بالأجل، ولا يختص اقتضاء العقد ذلك بصورة الأطلاق. نعم، إطلاقه يقتضي الفورية. ولكن ينبغي [ أن يعلم ] (1) أن اقتضاء العقد للقبض ليس عبارة عن وجوب القبض، بل المراد: أن العقد يقتضيه، أعم من كونه مصححا له، أو من آثاره اللازمة له شرعا. وتوضيحه: أن العقود التي تصير سببا للملك من دون حاجة إلى القبض لابد فيها من القبض، لأن المال متى ما صار ملكا لغيره وجب الدفع إلى مالكه، لعدم جواز وضع اليد ابتداءا واستدامة على مال الغير إلا بإذنه. ولا يمكن أن يقال: إن هذا لا يجب إلا بالمطالبة.
لأنا نقول: إن ذلك لو كان المال في اليد بإذن المالك أولا حتى يصير (2) من الامانات المالكية، أما لو لم يكن هناك إذن سابق - كما هو الفرض، فإن المال قد انتقل بالعقد ولم يرخص المالك الجديد بالبقاء في يد الأول - فلابد من الدفع. نعم، لو عرض عليه فرخص في البقاء فلا يجب الدفع بعده إلا عند المطالبة. وأما العقود التي لا تتم إلا بالقبض - كالرهن ونحوه من العقود العشرة السابقة - فلا يجب فيها القبض، لأن الوجه السابق لا ينسحب فيه، لأن الملك لم يحصل، والقبض ليس وجوبه بنفس العقد حتى يجب بذلك، بل هو من باب دفع الملك إلى
(1) لم يرد في غير (م). (2) في (م): حتى يكون.
[ 260 ]
مالكه وقولهم: (إنه من مقتضيات العقد) أعم من ذلك، فلا عبرة بما سرى إلى بعض الأذهان: من وجوب القبض هنا، لأنه من مقتضيات العقد فيجب الوفاء بها، فتدبر جدا. وبقي الكلام في أن القبض من أحد الجانبين إذا وجب بعد الملك لا يتوقف على القبض من الجانب الاخر - بمعنى: أنه يجب (1) على أحدهما القبض مع امتناع الاخر - فإن عصيان أحدهما لا يرخص الاخر (2) في المعصية، مع أنهم حكموا بالتوقف، وفي بالي: أن المولى المقدس الاردبيلي منع ذلك، وحكم بوجوب الأقباض وإن عصى الاخر وامتنع (3). ولعله نظر إلى إطلاق الأمر وأصالة عدم الاشتراط. ويمكن القول بأن الظاهر من أدلة المعاوضات كون القبض بإزاء القبض، كما أن الملك بإزاء الملك، ولذلك شواهد كثيرة في أحكام خيار التأخير وغيره، ولا إطلاق في الأدلة يقضي بلزوم الأقباض كيف كان. ويحتمل أن يكون من باب جواز ضبط (4) مال الغير وعدم دفعه إياه حتى
يدفع هو أيضا ما عنده في أي مقام كان، فإن هذا أيضا له وجه. ويمكن الاستدلال عليه بمثل قوله تعالى: فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم (5) ومقتضاه جواز منعه من ماله حتى يدفع مالك عنده، لكن لم أقف في كلمة الأصحاب على شئ يفيد هذه القضية الكلية. وبالجملة: فتوقف وجوب القبض من كل جانب على القبض من الاخر من المسلمات في المعاوضات، هذا مع كون العوضين حالين، أو متوافقين في الأجل [ كما يصير في الصلح ونحوه ] (5) أما مع كون أحدهما حالا والاخر مؤجلا فاللازم
الرئيسية
اتصل بنا
خارطة الموقع
